Protección Jurí­dica de la Vida Prenatal,con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español

El tema de la Protección Jurídica de la Vida Prenatal actualmente tropieza con grandes atentados, uno de ellos lo constituye la pérdida de valor que se le da a la Vida humana en los primeros estadios, surgiendo terminologías reductivistas de la Persona como es el caso del “Pre embrión”; dándose así luz verde a los ensayos y manipulaciones genéticas, bajo el fundamento que lo que se está manipulando no son seres humanos sino material biológico. Esta mentalidad no sólo afecta a la biología y a la medicina; sino que ha sido y es aceptada por algunos  ordenamientos jurídicos, como es el caso de España. Con éste trabajo me propongo realizar un análisis de la Protección Jurídica de la vida prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español. 

RESUMEN.-

El tema de la Protección Jurídica de la Vida Prenatal actualmente tropieza con grandes atentados, uno de ellos lo constituye la pérdida de valor que se le da a la Vida humana en los primeros estadios, surgiendo terminologías reductivistas de la Persona como es el caso del “Pre embrión”; dándose así luz verde a los ensayos y manipulaciones genéticas, bajo el fundamento que lo que se está manipulando no son seres humanos sino material biológico. Esta mentalidad no sólo afecta a la biología y a la medicina; sino que ha sido y es aceptada por algunos  ordenamientos jurídicos, como es el caso de España. Con éste trabajo me propongo realizar un análisis de la Protección Jurídica de la vida prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español.  

 Para ello, partiré de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Español en la conocida Sentencia 53/1985, del 11 de abril de 1985, además del análisis  de la actual Ley de Técnicas de Reproducción Asistida en España Ley 14/2006, así como de las Leyes que le precedieron:  La Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre Donación y Utilización de Embriones o Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos. De igual forma tendré en cuenta los recursos de inconstitucionalidad presentados contra dichas leyes y resueltos a través de las SSTC 116/1999, de 17 de junio y 212/1996, de 19 de diciembre, respectivamente, que los estimaron de modo parcial.

Palabras Claves.-  Protección Jurídica de la Vida Prenatal, Vida, Persona, embrión, STC Español 53/85, Técnicas de Reproducción Asistida.

Abstract

The subject of the Legal Protection of the Prenatal Life at the moment encounters over great attacks, one of them constitutes the loss of value that occurs him to the human Life in the first stages, arising to reduces terminologies from the Person as it is the case of the " Pre embryo"; occurring to thus green light to the tests and genetic manipulations, under the foundation that what it is being manipulated is not human beings but bacteriological agents.  This mentality not only affects to Biology and the medicine; but that has been and is accepted by some legal orderings, as it is the case of Spain. With this one work I set out to make an analysis of the Legal Protection of the prenatal life, with special relevance in the Spanish Constitutional Right.   

For it, I will leave from the jurisprudence seated by the Spanish Constitutional Court in well-known Sentence 53/1985, of the 11 of April of 1985, in addition to the analysis of the present Law of Techniques of Reproduction Attended in Spain Law 14/2006, as well as of the Laws that preceded to him:  Law 35/1988, of the 22 of November, on Techniques of Attended Reproduction and Law 42/1988, of 28 of December, on Donation and Use of Embryos or Human Fetuses or their Cells, Weaves or Organs. Similarly I will consider the presented/displayed against these laws and solved resources of unconstitutionality through SSTC 116/1999, of 17 of June and 212/1996, 19 of December, respectively, that considered them of partial way. 

Key words: Legal protection of the Prenatal Life, Life, Person, embryo, Spanish STC 53/85, Techniques of Attended Reproduction

Introducción

El tema de la Protección Jurídica de la Vida prenatal, es un tema de por sí antiguo  que requiere un estudio cada vez más frecuente debido a los avances de la investigación biomédica, que tratan en algunos aspectos de violentar el derecho constitucional a la vida del concebido y en definitiva de atentar contra la propia dignidad de la persona humana. 

 En las páginas que siguen me he propuesto analizar con especial relevancia el tratamiento que el ordenamiento jurídico español dispensa a la Vida Prenatal, entendida ésta desde la unión del óvulo y del espermatozoide.

Dicha protección actualmente  tropieza con dos posturas; la primera que es la más extendida que encarna la idea de una protección de la vida de forma “gradual”, una protección que progresa y se intensifica a medida de ciertos cambios cualitativos produciéndose así una desvalorización de la vida humana en sus primeros estadios; y por otro lado la posición de la Continuidad Lógica de la vida, que considera que la vida debe ser protegida y debe de gozar de las mismas garantías desde el momento de la concepción hasta la muerte.

Así pues aparte del objetivo general del presente trabajo que es el de analizar la Protección Jurídica de la vida prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español; se tiene como objetivos específicos: Abordar el tema del derecho a la Vida, incidiendo en el fundamento ontológico del mismo, las diversas teorías sobre el comienzo de la vida; el reducctivismo de  la Persona con el término Pre embrión y terminar con una reflexión sobre el actual pensamiento que considera la existencia de seres humanos que nos son personas. Como segundo objetivo específico se pretende realizar un estudio de la protección del concebido desde la perspectiva constitucional; para lo cual se analiza el artículo 15 de la Constitución Española; la Doctrina del Tribunal Constitucional Español con la Sentencia 53/1985 y la Doctrina del Tribunal Alemán con referencia a la STC del 25/02/1975 y 28/05/1993, y se termina analizando la nueva situación jurídica que se le otorga al concebido, como “Bien Jurídico constitucional protegido” por el derecho español. En el Tercer objetivo, se examinan las dos posiciones respecto de la protección jurídica de la vida. Y como último objetivo y último, se pretede desarrollar las implicaciones jurídicas de la Protección Gradual de la Vida Pre natal, para lo cual se analiza la Opinión del Tribunal Constitucional Español respecto de las Técnicas de Reproducción Asistida a través de las STC 212/1996;  STC 116/1999; para posteriormente realizar un breve estudio sobre la actual Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Española Nº 14/2006, haciendo hincapié en la nueva Eugenesia Liberal que se ha comenzado a realizar; terminando con un análisis Comparativo sobre las Legislaciones sobre TRA Alemania, Italia, Francia  y Perú.

Con éste trabajo busco no sólo analizar la protección jurídica de la vida prenatal sino llevar al lector a una reflexión profunda sobre el tema en cuestión.

 

I.- El derecho  a  la Vida

1. Definición de concebido:

Existen infinidad de definiciones respecto del término “concebido” al respecto, tomando la posición de Juan Espinoza Espinoza, la cual comparto, podemos decir que el concebido es el ser humano antes de nacer, que pese a que depende de la madre para su subsistencia o que no lo haga en el caso de la fecundación artificial, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico, y como tal, se convierte en un centro de imputación de  derechos y deberes que le favorezcan, es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado[2]; aunque en muchos ordenamientos sólo sea considerado como un bien jurídico constitucionalmente protegido, como es el caso del ordenamiento jurídico español.[3]

2.- . Fundamento ontológico del derecho a la vida:

El derecho a la vida deriva de la dignidad y esta se encuentra en la naturaleza humana que surge de la propia ley natural. Esta necesidad de proteger la vida surge de la primera inclinación o tendencia humana, la cual se encuentra dirigida a conservar el ser y evitar todo aquello que la obstaculiza (Hervada 2005, 166), por eso es reprobable una legalización o legitimación del aborto, manipulación genética, clonación, etc. En tanto que ellos atentan contra el derecho fundamental a la vida y que cualquier vulneración a este bien máximo es un atentado contra la misma dignidad de la persona y por ende contra la naturaleza humana [4].

Basándonos en esta afirmación, “la ley natural ordena conservar la vida y evitar lo que la obstaculice”, tomamos lo dicho por Javier Hervada: “Es así que la norma jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales; es decir, no puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica natural que prescribe o prohíbe una conducta” (Hervada 2005, 197). En consecuencia, la ley positiva opuesta a un mandato o prohibición natural, es decir contraria a lo justo natural, siempre tendrá carácter de violenta y de norma injusta y una norma injusta impone sólo coacción más no racionalidad; entonces podemos decir que más que una ley es una apariencia de ley, por su nota de injusticia, y no sustancia de ley, pues un acto inválido o nulo por el derecho natural no puede ser dado como válido por el derecho positivo. En este aspecto se rompería una de las características primordiales del sistema Jurídico que es la unidad.

3      Diversas teorías sobre el comienzo de la vida:

He creído conveniente iniciar la presente investigación con la finalidad de sentar las bases sobre el tema de estudio, analizando brevemente las diversas respuestas[5] que se le han dado a la pregunta ¿cuándo aparece la vida?, y a partir de estas teorías podremos vislumbrar el por qué el de las Técnicas de Reproducción Asistida son rechazadas por unos y aprobadas por otros.

3.1.-  La vida se inicia con la fecundación, independientemente que sea intra o extra corpórea.-

La fecundación más que un momento es un proceso continuo, coordinado y gradual, que se inicia con la inserción de la cabeza del espermatozoide en la zona pelúcida del óvocito hasta la fusión de los dos pronúcleos, dicho proceso se produce de forma instantánea. Esta teoría afirma que desde el primer momento de la fecundación aparece la vida (Bergel y Ninyersky, 2002, 285); con la cual se constituye un nuevo organismo humano dotado de capacidad intrínseca de desarrollarse autónomamente en un individuo adulto.

Así tenemos, que el embrión humano desde ese preciso momento, tiene plena dignidad humana y por tanto pleno derecho fundamental a la vida, el cual merece la correspondiente protección. (Spaeman 2000, 100) Este punto de vista se encuentra amparado por la mayoría de la doctrina constitucional Latinoamericana y también en Alemana. De allí que el Tribunal Constitucional Alemán declarare que todo Aborto, incluso el no punible, es “antijurídico” (Revista UAM 2005,143). “El Tribunal Constitucional Alemán ha señalado con claridad que “Der Embryo entwickelt sich als Mensch und nicht erst zum Menschen”, esto es, que el embrión se desarrolla como persona y no hacia el estado de persona. Lo que, en otras palabras, significa que, como ha indicado un gran filósofo aleman “de algo no deviene alguien” (Spaeman (2000, 100),

Así mismo, el Pacto de San José de Costa Rica, adopta una protección de la vida desde el momento de la concepción, manifestando lo siguiente: “Artículo 4, inciso 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

De igual forma el Código Civil Peruano en su TITULO I – Principio de la persona, Articulo 1º nos señala: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucion de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.”

Como podemos darnos cuenta el Código Civil Peruano reconoce que la vida humana se inicia con la concepción y por tal necesita de una plena protección jurídica por parte del Estado.

3.2. La vida recién se inicia con la anidación del embrión en el útero: “Después de los 14 días”

Según los promotores de esta teoría, el proceso embrionario se inicia en el momento en que el óvulo fecundado se anida en el útero materno, a partir del décimo cuarto día;  antes de ello se le considera blastocito y no se puede considerar que tenga vida ni que sea persona por dos razones importantes, según los defensores de esta teoría: porque carece de unidad (ser uno sólo) y de unicidad (ser único e irrepetible) (Bergel y Ninyersky, 2002, 287), además se ha comprobado que la mujer expulsa un 50% de los componentes del blastocito sin que esta lo perciba, por ello y a raíz de esta postura se desarrolla el mal concepto de “pre-embrión”. Conviene precisar que es la corriente más extendida a nivel internacional, en especial en los países de Europa.

 

3.3. La vida empieza con la actividad cerebral del embrión:

Los defensores de esta teoría se basan en que si la muerte es el cese completo de las funciones encefálicas o cerebrales[6] entonces al ser la vida el opuesto a la muerte, esta se inicia con la primera actividad encefálica o cerebral. Por ello se sostiene que debe existir una analogía entre los puntos en los cuales se desenvuelve o desarrolla la vida humana (Bergel- Ninyersky, 2002, 289).

 Se entiende que una vez formado el cerebro ocurre lo mismo con los nervios que trasmiten los estímulos y en su caso responden ante estos con dolor, por esta razón Peter Singer, defensor de esta teoría, nos dice que: con respecto a la manipulación genética lo que es determinante desde el punto de vista ético, es que el embrión no sea mantenido con vida, más allá del momento en que se haya formado el cerebro y, el sistema nervioso y pueda experimentar dolor o sufrimiento (Singer, 200,189). En el mismo enunciado de Singer podemos encontrar una contradicción, pues, si dice que no se debe mantener con vida más allá del momento de la formación del cerebro y que no podemos hablar de actividad cerebral sin que el cerebro esté formado, entonces está implícitamente afirmando que ya existe vida incluso antes de la formación de este órgano; además tomando en cuenta lo dicho por Singer, podemos deducir que relaciona al dolor directamente con que el embrión tenga vida o no, entonces extendiendo este criterio, ¿qué pasaría con aquellas personas que se encuentran en estado vegetal?, para nadie es desconocido las características de dicho estado, la más importante sin duda es la pérdida de sensibilidad por el deterioro del sistema nervioso central, en conclusión no sienten dolor[7].

Acerca de este aspecto Fernández Espinosa se cuestiona: ¿puede considerarse individuo al embrión, cuando no posee un cerebro que funcione? Y trata de responder esta interrogante con la siguiente afirmación: “con la muerte cerebral de una persona, se acaba la vida, tanto de relación como del organismo de ese individuo; en el caso del embrión es muy distinto, pues el embrión, posteriormente feto, se caracteriza por una vida de relación que sigue un desarrollo dinámico y, por supuesto, esa carencia no marca su fallecimiento” (Fernández Espinosa, 2001, 215).

No obstante la critica más fuerte con respecto a esta teoría es la relacionada con el Quantum, es decir a la identificación de la actividad cerebral e incluso a la magnitud de esta, es decir ¿cuánta actividad cerebral es necesaria poseer para dar inicio a la vida humana?, para responder a esta pregunta se recaerá en subjetivismos y contraposiciones.

Esta teoría es asumida por los países que permiten el aborto hasta el segundo o tercer mes de gestación.

3.4.-  Intención de Procrear.-

 

  En ésta teoría se subordina la humanidad del embrión a la intención de procrear de los padres en el momento en que se planifica la concepción. Como consecuencia se tiene que un embrión no deseado o concebido como resultado de una violación sexual no se consideraría personEn ésta teoría se subordina la humanidad del embrión a la intención de procrear de los padres en el momento en que se planifica la concepción. Como consecuencia se tiene que un embrión no deseado o concebido como resultado de una violación sexual no se consideraría persona.

 

 

3.5.- Perspectiva Utilitarista.- 

El derecho fundamental a la vida sólo surge con el nacimiento e incluso algunos afirman que eso acontece en el momento en que un sujeto tiene la capacidad de construir deseos referidos al futuro y, de ese modo, tener intereses; lo que tiene lugar mucho después del nacimiento. De todos modos, incluso desde esta posición se tiene a atribuir por razones pragmáticas y de intereses económicos, dicho derecho a todo nacido, negándose por completo a todos los  no nacido (Singer, 1991, 183). Dicha posición es la predominante actualmente en la mayoría de los ordenamientos europeos y con mayor radicalidad en el derecho español; como lo veremos más adelante.

Al adoptar esta posición, el concebido no nacido “nasciturus” es tratado como un mero “bien”[8], el cual goza de una cierta protección jurídica[9] Una posición extrema en éste punto llevaría a afirmar que el “especial respeto” debido al embrión radicaría en que merece mayor protección que una cosa, o que un mero tejido humano[10].. A criterio personal no creo que ese argumento baste para proteger al embrión; es necesario caer en la cuenta que cuando hablamos de embrión estamos hablando de una persona  y no de algo que tiene mayor valor que una cosa o que un tejido..

 Después del análisis de estas posiciones, resultan inaceptables las cuatro últimas; sostengo, en concordancia con la primera teoría, que la vida se inicia desde el momento mismo de la fecundación pues desde ese momento el embrión posee todo el material genético y biológico necesario para su desarrollo ya sea fuera o dentro del útero materno..

 Otra consideración importante que debemos hacer, es que cada una de estas posiciones  aleja notoriamente el inicio de la vida desde la fecundación, haciendo viable el aborto, la manipulación genética o la clonación hasta el último instante anterior al nacimiento.

4.-. Consecuencia de la no aceptación de la teoría de fecundación: el pre-embrión:

Como bien sabemos el término de Pre embrión, es actualmente el centro de todo un debate Bioético, es un término aceptado no por lo embriólogos sino sobre todo por investigadores, médicos y políticos que encontraron la oportunidad para declarar éticamente lícito lo que el término “embrión” no hubiese permitido jamás. (el de disponer embriones humanos para fines experimentales)

El término Pre embrión surge en el año 1985 con el Informe Warnock, que tuvo como conclusión la legitimación de la experimentación sobre el embrión humano hasta el día 14, de allí que en la bibliografía bioética se conoce a Warnock como responsable del término jurídico -no biológico ni médico- de "pre-embrión", que ha servido a los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida por el método de fecundación in vitro y transferencia de embriones, que conlleva la creación, manipulación y destrucción de embriones humanos, hasta el día 14 de la fecundación.

De igual forma el Comité Warnock , manifiesta que: “una vez que el proceso de desarrollo se ha iniciado no existe un estadio particular en el proceso de desarrollo que sea más importante que otro, todos son parte de un proceso continuo y si algún estadío no tiene lugar normalmente, al tiempo justo y en la secuencia exacta, el desarrollo ulterior cesa.”

De igual forma el Dr. Ward Kischer un profesor americano de Anatomía y Embriología Humana, miembro de la American Bioethics Advisory Comission y autor de un ensayo con el sugerente título de “Corruption of the Science of Human Embryology”,preembrión es la “gran mentira de la embriología humana”. La realidad es que la gemelación es un suceso accidental y excepcional que tiene una probabilidad inferior al 0,2%, que demuestra que la individualidad genética no implica indivisibilidad hasta la anidación.( Kischer, 1997, 79).. Algo en lo que abunda el filósofo francés Henry Bergson cuando señala que “Para tener derecho a hablar de individualidad, no es necesario que el organismo no pueda escindirse en fragmentos viables. Basta con que ese organismo haya presentado cierta sistematización de partes antes de la fragmentación y que esa misma sistematización tienda a reproducirse en los fragmentos, una vez aislados”( Bergson 1973, 101).). Hay unidad metafísica, aunque no exista unidad numérica. señala que el término

El término preembrión no existe en Biología y por tanto no tienen ninguna entidad ni significado biológico; su utilización se restringe a los textos legales de determinados países, como en la mayoría de los países de la UE..

 En el último texto legislativo español, la Ley 14/2006 se llega a definir al preembrión como “el embrión de menos de 14 días”, lo cual deja bien claro cuál es la finalidad de su uso, una desprotección intencionada de la vida humana por pura conveniencia.

Contra quienes se apoyan en el falso concepto del preembrión para definir una etapa en la que el ser naciente no debiera ser considerado como una vida humana, habría que decirles que si como consecuencia de este argumento deciden sacrificar un preembrión, lo que están sacrificando no sólo es una vida humana, sino potencialmente más de una.

Con éste eufemismo no se busca demostrar las verdades científicas, sino más bien el de relegar al ser humano en las primeras fases de su desarrollo el mundo de lo sub humano, de lo impersonal. (Di Prieto, 2005, 161)

 5.- ¿Seres humanos que no son personas?

Esto no es sólo una pregunta que me planteo de la cuál pretendo una respuesta rápida;  esto que hasta hace unos años sería algo que no se podía ni preguntar porque no se podía ni pensar, es algo que desde hace 23 años ha sido crudamente resuelto; así tenemos que “cuando el Tribunal Constitucional Español en 1985 estima el recurso previo de inconstitucionalidad planteado por la ley despanalizadora del aborto en determinado supuestos todo parecía que la protección del embrión se había visto notoriamente consolidada: consideró a la vida no nacida como bien merecedor de protección jurídica, incluso con sanción penal, a la vez que rechazó explícitamente que la libre autonomía de la mujer pueda primar sobre ella. Sin embargo la argumentación de cuño alemán a la que se acoge éste Tribunal dejará dos vías de futuro problemática. Admite por un lado un planteamiento éticamente arduo: La existencia de seres humanos que no son personas; y por otro lado la referencia del artículo 15 de la Constitución Española en lo que se refiere al concepto de jurídico – civil de personalidad” (Ballesteros y Fernández, 2007, 336).

De allí que la FIVET ponga en circulación embriones a los que sólo se reconocerá una nada clara expectativa de personalidad. De la dura admisión de seres humanos que no son personas se acaba pensando, en la STC 116 / 1999, a un planteamiento mucho más duro: sólo cabrá considerar seres humanos a quienes se encuentren en la condición de llegar a ser personas. El embrión preimplantatorio dejará pues de verse tratado como ser humano o siquiera como sujeto vital, para quedar reducido a mero órgano de no se sabe qué inexistente del cuerpo humano. Así pues el debate constituyente acaba teniendo una “consecuencia perturbadora”(Ballesteros y Fernández, 2007, 338). Se produce así una división entre los conceptos de persona y ser humano[11].

 Así pues se produce una tremenda discusión por descartar la palabra “persona” del art. 15 de la CE, por el de “todos” con la finalidad de establecer con mayor precisión el derecho de la vida; finalidad que no logra su objetivo; como se puede apreciar actualmente. Así tenemos que el “ser persona” se convierte en una propiedad del individuo de la especie humana, que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrión fuera sólo potencialmente una persona o una “persona potencial”, cuando la realidad nos dice que es “actualmente una persona humana, con potencialidades todavía no actualizadas”; como si contemplaremos un desarrollo “hacia el ser del hombre”, en vez del desarrollo “de un ser humano” (Ballesteros – Fernández, 2007, 340). Se diseña así un difícil callejón cuya única salida sería admitir que cabe ser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir más allá de lo que la dogmática jurídica puede soportar[12]

 El ser persona pertenece al orden ontológico; por tanto, se es persona o no se es: la posesión de un estatuto sustancial personal no se adquiere o se disminuye gradualmente, sino que es un evento instantáneo y una condición radical: no se es más o menos persona, no se es pre‑persona o post‑persona o sub‑persona, sino que se es persona o no se es persona. Las características esenciales de la persona no están sujetas a cambio (sólo crecen o disminuyen, en mayor o menor medida, las características accidentales y contingentes), sino que están presentes desde el momento en que se forma la sustancia (concepción) y se pierden cuando ella se disuelve.

 

II.- Ámbito de protección constitucional del concebido

1.     Análisis del art. 15 de la Constitución Española.- 

El artículo 15  a la letra dice: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes..” Si nos ceñimos literalmente al precepto parece suficientementeclaro en su redacción. Pero la primera divergencia interpretativa de marco constitucional surgió con la captación del sentido del termino “todos”[13]. Unos consideraban que el término “todos” incluía al concebido[14], otros se opusieron a éste razonamiento de manifestando que los demás derechos fundamentales que la CE recono­ce se refieren exclusivamente a personas; derechos que sólo pue­den ser ejercidos por  quienes ya han nacido (art.27, 29, 31, etc), señalando que cuando se habla de “todos” no significa otra cosa que “todas las personas” (Gimbertnat Ordeig, 2005, 204) Frente a esta tesis se dijo que si bien es cierto que esos derechos no son susceptibles de ejerci­cio por quien todavía no ha nacido, hay uno que si puede serlo y es: el derecho a la vi­da, pues no cabe duda que tanto el feto como el embrión constituyen cuando menos una forma de vida humana. (PORTERO 2004, 31).Y otros consideraban al nasciturus como titular del derecho fundamental a la vida.

 Dicha discrepancia fue resuelta por el Tribunal  Constitucional en la STC 53/85 quien consideró, en su fundamento 5  in fine que: “En el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término «todos» en sustitución de la expresión «todas las personas», por estimar que era «técnicamente más correcta», con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra «persona» se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de otra forma, podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término «todos» en la expresión «todos tienen derecho a la vida» no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.”

 Solucionado la interpretación que se le debía dar al término “todos”, surgía otro inconveniente: la vida del nasciturus está protegida por el Art. 15, pero no es titular del derecho.

Como era previsible cuando el constituyente redactó este artículo, estaba en la mente de los parlamentarios que una u otra forma de redacción podría inclinar la balanza en uno u otro sen­tido en relación con una futura despenalización del aborto voluntario. Así en palabras del tratadista Rodríguez Mourullo considera que “esta complejidad es el fruto final de una agitada elaboración de que fue objeto este artículo”. (Rodríguez-Mourullo 1979, 272)  

Pronto esta discusión tuvo que ceder a otra más de fondo,[15] al verificarse que el texto constitucional se encontraba parcialmente abierto. Ni la presencia del término “todos” en el artículo 15, supone la prohibición constitucional absoluta de la despenalización del aborto, ni la introducción de la palabra “personas” hubiera significado necesariamente plena libertad para tal despenalización. (Rodríguez-Mourullo 1979, 274). Surgiendo la interrogante: ¿la desprotección penal a la vida de la persona en sus primeros estadios resulta justificante?. Produciéndose así, el enfrentamiento entre el sistema de las indicaciones y de los plazos respectivamente.

2.     Doctrina del Tribunal Constitucional.-

2.1. Doctrina del Tribunal Constitucional Español con referencia a la STC 53/85

No podremos comprender la Doctrina del Tribunal Constitucional si previamente no analizamos la parte histórica del acontecimiento.

 El 30 de Noviembre de 1983 se remitió a las Cortes Generales un proyecto de ley de despenalización del aborto (Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Art. 417 bis del Código Penal), inspirado en una variante restringida del sistema de indicaciones. Ante éste proyecto se interpuso el Recurso de Inconstitucionalidad Nº 800/1983, por 54 congresistas del grupo Popular encabezando la lista de firmantes Don Ruiz Gallardón; los recurrentes consideran que con éste proyecto se vulneraba Arts. 1.1, 9.3, 10.2, 15, 39.2 y 4, 49 y 51.1 y 3 de la Constitución Española.

Tras una larga espera y la lógica expectación, el Alto Tribunal dictó Sentencia 53/85 del 11 de Abril de 1985, con el siguiente fallo:

 “En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido: Declarar que el Proyecto de Ley Orgánica por el que se introduce el art. 417 bis del código penal es disconforme con la Constitución, no en razón de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución, que resulta por ello vulnerado, en los términos y con el alcance que se expresa en el Fundamento Jurídico duodécimo de la presente sentencia”

La sentencia falló seis contra seis, empate que fue decidido por  decidió Don García Pelayo presidente del TC. Los magistrados que se oponían a la sentencia dictada emitieron su voto particular respectivo en el que explicaban las causas de su disconformidad. Entre las críticas que menciona Romeo Casabona respecto de la STC 53/85 solamente me ceñiré a una de ellas; la que se le imputa al TC, que consiste en haberse irrogado funciones que no le están atribuidas por la Constitución sino que le correspondía al Poder Legislativo. (Casabona 1994, 82)

 Es importante resaltar que el antecedente que la doctrina del TC adopta en esta sentencia, la encontramos en la STC 75/1984 del 27 de junio, que declaró; “no hay inconveniente en reconocer, […] que, según este precepto (art.15 de la CE), la vida humana en formación es un bien que jurídicamente merece protección pero de esta premisa no se sigue, en modo alguno que los particulares tengan al respecto otros deberes sancionados de abstenerse de aquellas conductas que la ley penal castiga” (Fundamento Jurídico 6)

El tribunal fue rotundo al manifestar en sentido afirmativo: “si la constitución protege la vida con la relevancia a que antes ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, si no que es también un momento del desarrollo de la vida misma, por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuento éste encarna un valor fundamental- la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional” (Fundamento Jurídico 5)

 

Así tenemos que el TC se pronunció respecto de la Vida, diciendo que: “¨…a) la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina con la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital. b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta. c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana que la vida humana es un devenir que comienza con la gestación en curso

Si bien el TC acepta que la vida del Nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el Art. 15 del CE, rechaza que la titularidad de tal derecho le corresponda. (Fundamentos Jurídicos 5,6 y 7)

Otra afirmación destacable corresponde, a que dicha protección no ha de revestir carácter absoluto, si no que puede y debe estar sujeto a limitaciones. Abriendo paso a la despenalización del aborto en determinados supuestos, basándose en ciertas situaciones de conflicto en las que se contraponen los derechos fundamentales de la embarazada a la vida del Nasciturus en cuanto bien jurídico, situación a las que quiere responder el sistema de las indicaciones. (Fundamento Jurídico 9)

2.2.- Doctrina del Tribunal Constitucional Alemán con referencia a la STC del 25/02/1975 y 28/05/1993-

La doctrina del Tribunal Constitucional de la Republica Federal Alemana, en la sentencia dictada, el 25 de febrero de 1975, rep. 39. 1 y ss., manifestó: “que la vida del feto debe gozar también de la protección que la Ley Funda­mental reconoce a la vida humana en general y a la integridad corporal, incluso la ti­tularidad del respeto a la dignidad humana; por tal motivo el Estado esta obligado a proteger la vida del feto durante el proceso del embarazo, aunque ello suponga un enfrentamiento con la madre y su derecho a la autodeterminación, concluyendo que la solución de los plazos (que fue la adoptada por el legislador alemán en la ley recurrida) era contraria a tales principios constitucionales (Karl-Heinz Gössel 1979, 139).

 

El 28 de mayo de 1993 el Tribunal Constitucional Alemán se pronunció nuevamente sobre esta materia, en la que ha declarado la inconstitucionalidad de una solución limitada o condicionada del plazo o sistema no condicionado de las indic­aciones o con decisión final de la mujer.

 

  El TC alemán inicia su argumentación retomando los presupuestos de su anterior sentencia. Añadiendo a ello que no le está permitido constitucionalmente al legislador decidir respecto de cuando debe iniciarse la protección de la vida del concebido; sino que la protección debe darse con igual fuerza desde la fecundación.

 

De igual manera afirma que la consideración de la exis­tencia de un niño como fuente de daños no encuentra soporte constitucional.

3.     La vida del concebido como bien jurídico constitucionalmente protegido

La vida del concebido como bien jurídico constitucionalmente protegida es causa de reflexión en la que es necesario tener en cuenta tres elementos ( todos, derecho y vida), si falla alguno de ellos, no existirá base para establecer el principio global que contiene la norma, en el sentido de que no se podrá fundamentar un derecho subjetivo. Y esto es lo que hace el TC al rechazar que el nasciturus tenga el derecho fundamental a la vida y que sea titular del mismo, ese (todos) parece incluirle, pero como considera el TC  no es suficiente como para acreditarle “el derecho” fundamental. Sin embargo, si la vida humana (Diez-Ripolles 2005, 16) constituye un valor fundamental protegido constitucionalmente y, como dice el TC, el Nasciturus encarna tal valor es lógico que se extienda también a él- al valor que encarna- el ámbito de protección constitucional; el derecho fundamental a la vida que acoge a los nacidos implica como presupuesto a su posterior ejercicio efectivo de la protección de la vida de quien mas adelante será su titular. Del precepto constitucional se deduce que estamos frente a una norma objetiva.

Si por el contrario se sustentase que, puesto que no existe un titular de derecho fundamental, incluso del bien jurídico, hay que negar también por una pretendida coherencia, la existencia de éste en la CE, ya no habría entonces base constitucional alguna para defender una alternativa distinta restrictiva en cualquier medida de la despenalización del aborto voluntario. Así pues no resultaría congruente negar que la vida del concebido sea un bien jurídico constitucionalmente protegido y, acto seguido defender como límite constitucional la solución de los plazos.

De conformidad con la doctrina del TC, y de la CE  se deduce que la vida del concebido es un bien que se obliga a proteger por el derecho, obligación que recae en primer lugar por el Estado; pero ésta protección como lo ha manifestado la doctrina Española no es de modo absoluto ni con la misma intensidad que la vida de los ya nacidos. Que no ha de ser una protección absoluta se infiere que ésta no es ni tan siquiera posible en relación con la vida humana independiente. Si existe una diferencia valorativa entre una y otra forma de vida, no hay obstáculo para admitir la posibilidad de que la vida del concebido este sometida a ciertas limitaciones en algunos supuestos, como son aquellos en los que surge un conflicto con otros intereses de diferente naturaleza; como podría ser el interés de la madre (la salud física y psicológica, la libre decisión de la madre y todos los demás supuestos “derechos”).

 Otro punto importante a resaltar es que al comenzar la vida humana con la gestación a los efectos jurídicos- constitucionales-según el TC-, no cabe duda de que el embrión producido por técnicas artificiales (FIVET), no queda amparado en cuanto tal como bien jurídico por el artículo 15 de la CE[16], hasta que no se implante en una mujer y de comienzo esa gestación.

III.- Posiciones respecto de la protección jurídica de la vida

La protección jurídica de la vida prenatal actualmente tropieza con dos posturas que nos permiten conocer y establecer desde cuándo la vida debe ser protegida y por qué debe ser protegida, así tenemos:

1.     Gradualidad y potencialidad.-

La doctrina española encarna la idea de una protección de la vida de forma “gradual”, la idea de una protección de la vida que progresa y se intensifica a medida de ciertos cambios cualitativos (en especial el que determina el nacimiento) que se producen.

 Esta perspectiva gradual ha sido acogida por el Tribunal Constitucional  Español desde su sentencia 53/85 del 11 de diciembre de 1985, relativa al sistema de indicaciones en la mal llamada, interrupción voluntaria del embarazo y ha sido después confirmada por la STC 212/1996 del 19 de diciembre de 1996 relativa a las Técnicas de Reproducción Asistida, la ley 42/ 1988 del 28 de diciembre de 1988 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de células, tejidos u órganos, y por la STC116/1999 del 17 de Junio de 1999, acerca de la ley 35/1988 del 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida. En esta última sentencia se ha venido también a destacar como un hito decisivo para el reconocimiento de un estatus jurídico al embrión humano – y con ello, de un determinado grado de protección a la vida en esta fase embrionaria – la anidación o implantación del embrión en el útero materno. (Peñaranda 2006, 15)

El Código Penal Español de 1995, al igual que otros ordenamientos jurídicos protege de modo muy diferente la vida humana,  antes y después del nacimiento, como lo podemos verificar de las normas penales. La protección de la vida tiene menor amplitud e intensidad en su fase prenatal (intrauterina) de desarrollo. De igual forma desde 1985 opera en el derecho español un sistema específico de causas de justificación  para el caso del aborto (llamadas indicaciones), las cuales difieren sustancialmente del que opera en el homicidio. Como podemos ver toda esta regulación es consistente con una consideración gradual del valor de la vida, según la fase del desarrollo en que se encuentre y no es extraño por ello que este punto de vista sea el que predomine en la doctrina jurídica.

2.     Continuidad Lógica.-

Esta posición se fundamenta en la continuidad biológica de la vida del ser humano, la cual se inicia con la fecundación (unión del óvulo y del espermatozoide, desde el momento que se produce la fusión nuclear) y concluye con la muerte.  José Gabaldón López miembros del Tribunal Constitucional emitió su voto particular discrepante en la STC 212/1996 manifestando que era necesario extender a los seres humanos desde el comienzo de su existencia biológica las mismas garantías y la protección de que goza la vida de los ya nacidos, estableciendo la imposibilidad de trazar cualesquiera distinción entre sus fases de desarrollo que no resulten a la postre puramente arbitrarias. Manifiesta que como ha demostrado la investigación genética “desde la unión de los gametos masculino y femenino existe un ser distinto perteneciente a la especie homos sapiens a quien no le falta ya nada para poder ser definido como hombre (…) y al que (…) le caben ya, según el art. 10.1 de la Constitución la dignidad de la persona y la aplicación de su principio al libre desarrollo incluso antes y aún al margen de la adquisición formal de la personalidad jurídica según la ley positiva” (Gabaldón 2001, 134). En la medida en que “el embrión humano dispone de un genoma completamente individual desde la fecundación” y “se desarrolla continuamente desde ese momento, sin saltos en su desarrollo”, habría que admitir que el “embrión no es una persona potencial sino actualmente una persona humana con potencialidades todavía no actualizadas ” En consecuencia, a su juicio, “los conceptos de hombre y de persona son inseparables” y cualquier “intento de separación responde a una mera razón estratatégica” (Gabaldón 2001, 155) ( Peñaranda 2006, 14)

En esta postura se encuentra el planteamiento del Constitucionalista alemán Erns Wolfgang Böckenförd, este autor critica como arbitrarios todos los intentos cada vez más extendidos en la literatura filosófica y jurídica alemana, de diferenciar entre vida humana y vida personal y de configurar de éste modo la noción de persona, como un concepto más estricto que el de ser humano y señala por tanto que “el embrión humano ha de ser tratado también en su fase vital más temprana como titular de la dignidad humana y del derecho a la vida” ( Peñaranda 2006, 15)

IV.- Implicaciones respecto de la adopción de la Protección Gradual de la Vida Pre natal.-

En base a la protección gradual de la vida humana y al no aceptar la existencia de la  vida humana desde la fecundación, se permitirá la incorporación de las Técnicas de Reproducción Asistida. (TRA) A continuación presentaremos la opinión del TC Español respecto de la TRA en las sentencias más sobresalientes.

1.     Opinión del TC Español sobre las Técnicas de Reproducción Asistida .- Análisis de las STC 212/1996;  STC 116/1999.- 

La utilización de la biotecnología no constituyen un asunto privado. Resulta necesario delimitar los intereses individuales y/o colectivos implicados. Realizar un acercamiento constitucional en busca de alguna directriz que nos ayude a fijar alguno de los ejes de la regulación jurídica; con el fin de determinar la magnitud jurídica del embrión preimplantatorio.

 Resulta por tanto conveniente hacerlo a la luz de la STC 116/1999 del 17 de Junio, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, analizando los argumentos del Tribunal Constitucional relativos a la vulneración de los arts. 10 y 15 de la CE (Casabona 2001, 112).

Los recurrentes consideraron que la presente Ley omitía lo referente al  status  jurídico del embrión[17]; manifestando: “…como se omite una regulación positiva del estatuto del embrión y se subordina la vida y el desarrollo del fruto de la concepción a lo decidido por los médicos u órganos administrativos, la ley estaría negando la protección constitucionalmente obligada durante toda la gestación”. Frente a éste argumento el Tribunal Constitucional responde manifestando que la Ley 35/1988 no desarrolla el derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 de la CE, ya que ella regula Técnicas de Reproducción, referidas a momentos previos a la formación del embrión humano, basándose además, en que titulares del derecho establecido en el art. 15 CE son únicamente los nacidos, sin que se pueda extender dicha titularidad a los no nacidos  – como también lo reiteró la STC 212/ 1996 del 19 de diciembre [18]

El TC recuerda que los no nacidos, si bien no pueden ser titulares del derecho a la vida, no están desprotegidos jurídicamente, pues el Estado está  obligado[19] doblemente a: abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y a establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y dado el carácter fundamental de la vida, incluya como garantía última las normas penales – como señaló la STC 212/1996-, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.[20]

De allí que los supuestos de investigación y experimentación sobre gametos no suponen atentados contra la vida, pues todavía no ha habido fecundación, salvo el test de Hamster, que obliga a su interrupción desde el momento en que se produzca la división celular.

Otro supuesto que manifiesta el TC es lo referido a las investigaciones con “pre embriones”[21] viables con fines terapéuticos, diagnósticos o preventivos, señalando el TC que de modo alguno, infringe el art. 15 CE, pues se trata de mecanismos que atentan directamente contra la vida.en formación.

Teniendo en cuenta las circunstancias de que los no nacidos no sean titulares del derecho a la vida, dan como resultado que el legislador posea cierta discrecionalidad para configurar la protección jurídica del embrión preimplantatorio. Y ello alcanza a las infracciones, pues el TC declara que no tiene necesariamente que utilizarse el derecho Penal, sobre todo si se tiene en cuenta cuáles son los principios modernos que inspiran la intervención de aquél (Casabona 2001, 114).

El TC también se pronunció respecto al posible atentado a la dignidad de la persona humana a través de la crioconservación de “pre embriones”. El TC señala que, en tanto el embrión no es persona humana, el hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de un determinado plazo de tiempo difícilmente puede resultar contrario a la dignidad humana; por el contrario, sostiene que no sólo no resulta atentatoria contra la dignidad humana sino que se convierte en el único remedio para mejor utilizarlo. De todas estas consideraciones se pueden deducir dos cosas: Que una cosa es tener derecho a la vida; y otra tener la vida protegida sin ser titular de ningún derecho sobre ella.( Zarraluqui 1988, 110); ya que el embrión no goza de la titularidad del derecho sobre ella. Existe pues como afirma José Hernández Plasencia un deber de proteger sin que exista el correlativo derecho; en éste sentido el embrión preimplantatorio es objeto y no sujeto de derecho y sigue diciendo el referido autor que debe tenerse en cuenta que el destino natural del “preembrión” es la implantación y su posterior nacimiento tras la gestación, y aunque la Biotecnología pueda aislar una fase del desarrollo del ser humano el tratamiento que merezca el embrión con fines de implantación no puede prescindir de humanidad. Por ello durante todo el proceso, con mayor o menor intensidad en la protección de la vida y  salud, no debe desconocerse la presencia de la dignidad de la persona humana.

Como podemos darnos cuenta lo que el Tribunal Constitucional pretendió con sus sentencias fue dar una cada vez mayor desprotección del embrión, reduciendo su protección a ser un simple objeto, cuando en realidad nos encontramos ante un sujeto que posee las misma dignidad que cualquier ser humano.

2.     Análisis de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Española Nº 14/2006

A continuación se pretende analizar brevemente el contenido de la actual Ley de Técnicas de Reproducción Asistida  en España Ley 14/2006, que supuso la derogación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre.

Resulta importante resaltar que con éste trabajo se busca analizar la Legislación Española, debido a la influencia que posee para las legislaciones latinoamericanas. También se busca conocerla para evitar creaciones legislativas que puedan atentar contra la vida humana en sus primeros estadios y contar con argumentos importantes para rebatir dichas posturas.

Las Técnicas de reproducción asistida son a texto del legislador español aquellas que reúnan las condiciones de acreditación científica y clínica. Entre estas Técnicas tenemos las siguientes: la Inseminación artificial; la Fecundación in Vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones; la Transferencia intratubárica de gametos.

Resulta pertinente manifestar que la nueva ley de TRA española define el concepto de “preembrión”,  “como el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”.

2.1.- Respecto del Diagnóstico Genético Preimplantatorio.-

§  Ante una nueva Eugenesia Liberal  – ¿Dónde queda la Dignidad Humana?

La confluencia entre las nuevas tecnologías de reproducción artificial y el avance genético posibilita la aplicación del denominado diagnostico genético preimplantatorio (DGP).

 Se trata de una técnica de análisis que permite detectar posibles anomalías o predicciones genéticas en el embrión, y también conocer su sexo cromosómico. De allí que el Diagnóstico prenatal ha contribuido de manera determinante al desarrollo de un nuevo concepto  “el feto como paciente” (Gambino,2003, 111) Introduciéndose un nuevo sujeto entre la relación del médico – mujer, como es el feto o embrión, el cual será visto de acuerdo con esta técnica no como un sujeto sino como un objeto que puede ser manipulado de acuerdo a las necesidades personales.

Esto es posible porque desde el momento de la función de los gametos, el embrión porta ya todo su mensaje constitutivo. De este modo el diagnostico preimplantatorio permite seleccionar aquel embrión que reúna el mayor  numero de características deseables, desechando los restantes.

En la actualidad estos Controles de calidad genética” de embriones son una realidad y se han convertido en una práctica potencialmente ilimitada. Nos encontramos por ello ante una nueva y hasta ahora ignorada modalidad de eugenesia. Partiendo de estos presupuestos es claro que las prácticas eugenésicas poseen una importante carga discriminatoria y lesiva de la humanidad humana. Así también tenemos que éste tipo de diagnósticos no previenen enfermedades sino que originan que se deseche a sujetos enfermos o aquellos que no cumplen con el deseo del que los requiere.

Otro punto importante respecto de esto es la creación de embriones con la finalidad de ser simplemente paliativos para embriones  que poseen enfermedades produciéndose la denominada selección del “bebe medicamento” regulado en el artículo 12 inciso 2 de la Ley de Técnicas de Reproducción asistida; que a la letra dice:

“..La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in Vitro con fines terapéuticos para terceros…”

Como bien podemos darnos cuenta esta técnica del DGP, no permite el avance o desarrollo de la humanidad, sino la destrucción de la humanidad, en el caso concreto nos encontramos ante una forma de violencia familiar en el que los hijos son eliminados por los propios padres.

2.2.- Información y Consentimiento.-

La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento.

La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.

La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse.

 No existe límite de edad máxima para el tratamiento, pero conviene hacer referencia que las mujeres que acuden a estas Técnicas de Reproducción Asistida  son mayores de 40 años; lo cual implica de por sí un riesgo por eso es que los daños que se deriven de ella son enormes.

Los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.

Si estuvieran casadas se requerirá el consentimiento del marido, a menos que estuvieran separadas legalmente o de hecho, y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idéntico requisito. El consentimiento por tales sujetos, sobre todo el de la mujer, según Alkorta Idiakez es un consentimiento polivalente o polifuncional, en la medida que puede cumplir diferentes funciones: pudiendo ser simultáneamente servir como autorización de los actos médicos realizados sobre el cuerpo, y asunción de la prohibición de impugnar la filiación del hijo nacido a consecuencia de la fecundación, si esta se ha realizado con semen del donante.

2.3.- Crioconservación. Investigación con gametos y preembriones humanos

La primera novedad que trae la presente ley respecto de éste punto es la eliminación de las diferencias en las consideraciones de los “preembriones” que se encontraban crioconservados con anterior a la entrada de la Ley 45/2003 y los que puedan generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles. [22]

Así los “preembriones” sobrantes de la FIVET podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: Su utilización por la propia mujer o su cónyuge; la donación con fines reproductivos; la donación con fines de investigación; el cese de su conservación sin otra utilización[23]

En todos los supuestos se requerirá el consentimiento informado de la mujer debidamente acreditado. De estar casada se requerirá el consentimiento también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados.   

2.4.- Respecto de la Utilización de “preembriones” con fines de investigación.-

Para poder hacer uso de los “preembriones” procedentes de la aplicación de las TRA deberá cumplirse los siguientes requisitos: A.- Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. B.- Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado; Al respecto me planteo la siguiente interrogante porque éste plazo; no será que el legislador presume que existe “Alguien”; la mera probabilidad deberá dar lugar a la protección más efectiva, en éste caso se debería optar por el Principio in dubio pro embryo;  [24][25] C.- En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. D.- Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, con el respectivo trámite[26] E.- En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

 

2.5 Respecto del número de ovocitos a fecundar.-

El argumento principal es que con el objeto de aumentar las probabilidades de éxito de las TRA, lo que se busca es la eliminación del número de ovocitos a fecundar en cada ciclo reproductivo, dejándose a criterio del médico la decisión; pareciendo que la mujer no es lo suficiente responsable para decidir.

Sin embargo igual que antes en el caso de la FIVET y técnicas afines sólo se permite la transferencia de un máximo de tres embriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo, con la finalidad de evitar embarazos múltiples.

Así tenemos que con el la posible solución del legislador a la ilimitada fecundación de ovocitos se fomenta la generación de embriones sobrantes destinados a la investigación, permitiéndose tácitamente la comercialización, tráfico y uso industrial de los embriones humanos y sus células; abriendo las puertas a cualquier tipo de investigación con embriones sobrantes sin atender a que estén vivos y sean viables.

Como vemos nos acercamos cada vez más a una instrumentalización del hombre por el propio hombre.

 

2.6. El contrato de  Donación en la Técnicas de Reproducción Asistida

Respecto de éste apartado es regulado con las mismas disposiciones que el contrato de donación; pero si me gustaría resaltar los siguientes puntos: La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo podrá revelarse la identidad de los donantes. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis.

Respecto de la donación de “preembriones” verificar Art. 5 de la LTRA. El semen podrá crioconservarse en los respectivos bancos durante la vida del donante. En el caso de ovocitos y tejidos ováricos crioconservados se requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.

2.7.- Filiación Legal

La Filiación Legal de embriones obtenidos mediante TRA

La filiación de los nacidos con las TRA se regulará por las leyes civiles, salvo lo establecide en los artículos 8, 9 y 10.

En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.

Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. [27]

A.- Determinación legal de la filiación.

No podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación, la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil, el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley de TRA no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.[28]

B.- Premoriencia del marido.

B.1.No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

B.2.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de “pre embriones” constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

B.3.El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.[29]

C.- Gestación por sustitución.

Es nulo de pleno derecho todo contrato que contemple hacer uso de las llamadas “madres de alquiler”[30]  La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Así tenemos que la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida  pretende reforzar el papel asesor de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá emitir informes preceptivos acerca de cuantos proyectos nuevos. De igual forma se denominaran Centros Sanitarios y Equipos Biomédicos a todos los centros o servicios en los que se realicen Técnicas de Reproducción Asistida  o sus derivaciones, así como los bancos de gametos y “preembriones” y se regirán por la Ley General de salud. La ley también preveé la creación de Registros Nacionales de Reproducción Asistida que deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los centros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos reproductivos obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro; entre otros. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden; así tenemos que las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las impuestas por faltas leves, al año.

A manera de conclusión podemos decir que en España: se admite las TRA para parejas casadas, que conviven y para mujeres solteras. Se permite la fecundación heteróloga, incluida la donación de ovocitos, y la fecundación post-mortem.

3.     Estudio Comparativo sobre las legislaciones sobre TRA Alemania, Italia, Francia  y Perú

En el presente apartado se pretende hacer un estudio con una revisión de importantes normativas extranjeras cercanas a nuestro entorno como son la Ley  Italiana de 19 de febrero de 2004 sobre Normas en materia de Procreación Médica Asistida, la Ley  Francesa núm. 2004-800 de 6 de agosto de 2004, Ley Relativa a la Bioética, la Ley Alemana, la Ley de Costa Rica y concluir con la legislación Peruana .

3.1.- Ley Italiana denominada: Normas en Materia De Procreación Médica Asistida Ley 40/2004, del 19 de febrero de 2004

En la presente Ley se busca proteger la vida del concebido así tenemos que en el artículo 1º asegura los derechos de todos los sujetos involucrados en el proceso, incluido el concebido. Se protege al embrión, prohibiéndose cualquier experimentación e intervención sobre el mismo que no tenga como objeto su salud y desarrollo; así mismo se prohíbe la crioconservación y la supresión de embriones. (Casini y Di Prieto, 2004, 12)

Muchos doctrinarios manifiestan que la presente ley tiene como segundo objetivo, proteger la institución familiar y la necesaria condición de contar con un padre y una madre; así tenemos que se permite el acceso a las Técnicas de Reproducción Asistida a las parejas casadas o que conviven establemente, de sexo opuesto, en edad potencialmente fértil, ambos en vida; negándose por completo la fecundación post mortem; se prohíbe la fecundación heteróloga;  y el congelamiento de embriones.

La Fecundación Artificial es considerada un recurso permitido en el caso que no existan otros métodos terapéuticos eficaces para eliminar las causas de infertilidad o esterilidad. Se deja claro que la Procreación Médicamente Asistida no es un método procreativo alternativo al natural; sino que es el último recurso terapéutico contra la esterilidad acertada con acto médico. Así también las Técnicas de producción de embriones no pueden crear un número diferentes de embriones superior a los necesarios para un único y contemporáneo implante, de todas formas no superior a 3.

De igual forma una mujer sola no puede utilizar las respectivas técnicas, se requiere que ambos manifiesten su voluntad.

Algo novedoso de la presente ley es que en el art. 16 dispone que el personal sanitario y quienes ejercen la actividad sanitaria auxiliar no están obligados a tomar parte en el procedimiento de aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida contenidas en la ley cuando aleguen la “objeción de conciencia”

Un breve comentario respecto de la presente Ley, es que a nivel de la Unión Europea, es una de las leyes que más protección otorga al concebido, de allí que en el primer artículo manifieste la protección del concebido. Otro punto destacable de la presente ley es el título con el que se presenta, como el de Procreación y no de técnicas; quedando claro que estamos ante un ser humano y no ante un instrumento técnico.

3.2.- En Francia – Ley Relativa a la Bioética Nº 2004/800 del 6 de Agosto del 2004.-  

El Art. L.2141 – 2 del Código Francés de salud Pública, en la redacción dada por la ley 2004/800 afirma que al asistencia médica a la procreación está destinada a responder a la demanda parental de una pareja y sigue diciendo que tiene por objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya sido médicamente diagnosticado, o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja una enfermedad de particular gravedad.

 También establece que el hombre y la mujer que formen la pareja deben estar vivos (no fecundación post mortem), en edad de procrear, casados o en condiciones de aportar la prueba de una vida en común de al menos 2 años y que conste en ambos supuestos un consentimiento previo a la transferencia de embriones o a la inseminación.

El mismo artículo en el numeral 3 manifiesta que un embrión sólo puede ser concebido mediante la FIVET, con gametos procedentes de al menos de uno de los miembros de la pareja, él cual deberá haber dado el consentimiento. En la legislación francesa igual como sucede en la española se permite la Técnicas de Reproducción Asistida de tipo heteróloga. Igual como en el legislación Italiana una mujer sola no puede utilizar las respectivas técnicas, se requiere que ambos manifiesten su voluntad. De igual forma se prohíbe la gestación por sustitución igual que la legislación francesa y española. Respecto del Diagnóstico prenatal se regula por las disposiciones del Código de Salud. Se encuentra prohibida la concepción o creación (tratándose de la FIVET y otras) de embriones destinados a la clonación, ni pueden ser utilizados para fines comerciales o industriales, ni terapéuticos; se permite la experimentación con embriones supernumerarios previo consentimiento. 

En conclusión en Francia la fecundación asistida se permite sólo a las parejas casadas o que conviven establemente (heterosexuales). No se permite la fecundación heteróloga, la fecundación postmortem, la “surrogate mother”. (Llamada también, despectivamente, “útero en renta”).

3.3.- En Alemania

 En Alemania por el contrario, gran parte de las conductas que en España se encuentran permitidas no solo han sido prohibidas si no que constituyen comportamientos punibles. Así sucede que se castiga la clonación terapéutica sin distinguirla de la reproductiva ( en el ss6—1 de la Ley Alemana de Protección de embriones del 13 de Diciembre de 1990) además también se castiga la utilización de embriones in Vitro con finalidad distinta de la reproducción  (ss 21) ,castigándose además la utilización o importación de células troncales embrionarias para la investigación penalmente sancionadas. De igual forma la legislación Alemana prohíbe el diagnostico genético preimplantatorio que se efectúa mediante la toma de células totipotentes del embrión; permitiéndose sólo el diagnostico preimplantatorio realizado mediante el análisis de los corpúsculos polares extraídos del ovocito antes de la función de los pro núcleos de los gametos (fecundación)  

En conclusión en Alemania se admite sólo para las parejas casadas. Se prohíbe la fecundación heteróloga, la maternidad subrogada,  la fecundación post-mortem.

3.4.- Un caso interesante, Costa Rica

Resulta interesante detenerse a examinar la legislación de este país, porque muchos la han equiparado a la italiana. Se trató de una ley restrictiva, en cuanto admitía el acceso a las técnicas sólo a las parejas casadas que recurran a ellas como último procedimiento médico terapéutico para concebir, a causa de problemas de esterilidad. La ley fijaba en número máximo de óvulos fecundados permitidos (6) por ciclo de tratamiento. Todos los óvulos fecundados por ciclo de tratamiento tienen que ser implantados, con la prohibición absoluta de conservarlos para ciclos subsecuentes, o de eliminarlos. Estaba prohibida toda forma de experimentación sobre los embriones, así como toda forma de comercialización de las células germinales a fines de reproducción asistida. Se permitió la fecundación heteróloga, como último recurso médico terapéutico dentro de las técnicas de reproducción asistida, cuando la pareja conyugal, aún por medio de las citadas técnicas homólogas, no pudiera concebir.

Cinco años después, la Corte Suprema de Costa Rica reguló que la reproducción in Vitro violaba la Constitución Nacional, y derogó el Decreto Presidencial.

El 15 de marzo 2000, la Corte se pronunció contra el decreto presidencial considerando que: “violenta la vida humana”.

 Según el Art.21 de la Constitución Política de ese País, la vida es inviolable; afirmando la Corte Suprema que la vida se inicia desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o destrucción de concebidos resulta una evidente violación al derecho a la vida. De allí que el embrión sea titular de la protección que ofrece la ley. Según estos argumentos, las técnicas de fecundación in Vitro ponen en peligro la vida humana porque implican la pérdida de muchos embriones.

 A partir de entonces, Costa Rica es el único país al mundo, junto con Libia, que prohíben de forma radical la Fecundación in Vitro.

En el debate italiano que siguió a la aprobación de la ley 40, se hicieron reiteradas comparaciones entre la situación legislativa costarricense en materia de procreación Médicamente asistida y la italiana.

3.5.- En el Perú

Sólo la Ley General de Salud Nº 26842 del 15 de Julio de 1996 en el artículo 7 manifiesta lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”

A nivel del Perú éste constituye el único dispositivo que regula de forma más clara el uso de las Técnicas de Reproducción Asistida. Aunque resulta pertinente precisar que a diferencia de otros ordenamientos como lo hemos podido analizar más adelante, el ordenamiento jurídico Peruano destaca de forma considerable por la protección del concebido como sujeto de derecho. De allí que la Constitución Política del Perú en su artículo 2 prescriba “que el concebido es un sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” De igual forma el Código Civil Peruano destaca por la tradición histórica – romanista, al considerar que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”

Conclusiones

 

1.     Toda desvalorización de la vida humana en sus primeros estadios resulta un grave atentado a la persona y por tanto a su dignidad. De allí que la vida debe ser protegida y debe de gozar de las mismas garantías desde el momento de la concepción hasta la muerte

2.     La opinión de que el embrión humano no puede ser considerado un individuo humano  hasta la implantación o hasta el día 15 de la fecundación, no tiene un fundamento sólido, y resulta, por consiguiente insostenible.

3.     Cada ser humano, desde el inicio de su existencia, independientemente de si éste ha tenido lugar de manera natural o artificial, es único e irrepetible, es un alguien y no un “algo”, susceptible de ser clasificado y, aún menos, eliminado. De este modo, llamar a alguien a la vida para ser usado como material biológico carece de justificación posible.

4.     El Tribunal Constitucional Español con la Sentencia 53/85 no logra tutelar eficazmente el derecho a la vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. Como bien sabemos la primera tarea del Tribunal Constitucional debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción.

5.     La Doctrina del Tribunal Constitucional Español respecto de la protección jurídica de la vida prenatal; en sus diferentes sentencias, analizadas, en los capítulos anteriores ha ocasionado una severa desprotección jurídica de la vida en sus primeros estadios; de allí que ha reduciendo su protección a ser un simple objeto bajo el título de un “bien constitucionalmente protegido”, cuando en realidad nos encontramos ante un sujeto de derecho que posee las misma dignidad que cualquier ser humano.

6.      El término de Pre embrión, no existe en la Biología, ni en la embriología y por tanto no tienen ninguna entidad ni significado; su utilización se restringe a los textos legales de determinados países, como en la mayoría de los países de la UE; los cuales encontraron la oportunidad para declarar éticamente lícito lo que el término “embrión” no hubiese permitido jamás. (el de disponer embriones humanos para fines experimentales)

7.     Resulta necesario juzgar que la naturaleza del embrión concebido in vitro no difiere de la naturaleza del embrión concebido in vivo. Por lo que al participar de la misma naturaleza humana, la protección jurídica también debe ser la misma; así tenemos que el derecho debe limitarse a reconocer la cualidad de persona.

8.     La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, Ley 14 / 2006 de España; objetiviza  al embrión concebido in vitro, con la finalidad de lograr su utilización y así no reconocerle un estatuto personal.

9.     Respecto de las Leyes que regulan las Técnicas de Reproducción Asistida a nivel de la Unión Europea, la Ley Italiana denominada Normas en Materia de Procreación Médica Asistida, es una de las leyes que más protección otorga al concebido y además  resulta destacable el título con el que se la presenta “Procreación Médica Asistida”, y no con el de Técnicas de Reproducción Asistida; quedando claro que estamos ante un ser humano y no ante un instrumento técnico.

10.  A nivel del Perú, el artículo 7 de la Ley General de Salud Nº 26842 del 15 de Julio de 1996 constituye el único dispositivo legal que regula de forma más clara el uso de las Técnicas de Reproducción Asistida. Aunque resulta pertinente precisar que a diferencia de otros ordenamientos, la legislación peruana destaca de forma considerable por la protección del concebido como sujeto de derecho.

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[1] Doctorando en el Programa de Derechos Fundamentales de la Universidad Autónoma de Madrid.

Magíster en Bioética y Formación  por el Pontificio Istituto Giovanni Paolo II de la Pontificia Universidad Lateranense de Roma. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Pedro Gallo – Lambayeque.

Actualmente docente de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo en los cursos de Derecho de las Personas e Introducción al Derecho.

[2] Espinoza también afirma que el concebido erróneamente no es considerado persona por el ordenamiento jurídico peruano y hace un análisis de la definición Boeciana de persona y establece como conclusión que el concebido, desde la fecundación, no rompe con la naturaleza de dicha definición;

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 53/85 del 11 de noviembre de 1985 en su fundamento 5  y otros.

[4] La vida humana es un bien absoluto no sólo para el hombre en su calidad de persona sino también para el concebido por ser sujeto de derechos y que goza de dicha calidad, pero un bien absoluto ha de ser protegido siempre y bajo cualquier circunstancia, y no debería ser dejado al olvido sólo por resultados o peticiones sociales o peor aún en beneficio de la ciencia, del reconocimiento público y del mal del siglo XX: la codicia; pues los actos humanos deben estar ordenados siempre a hacer el bien y evitar el mal, esa característica es la que los hace humanos.

[5] Analizaremos cinco teorías pues creemos que la sexta no merece mayor análisis puesto que afirmar que la vida humana aparece en el momento en que el sujeto pueda reconocerse como tal, es lo mismo que decir que el hombre tiene vida a partir de los dieciséis años en los que tiene la facultad para realizar ciertos actos jurídicos; por razones obvias esta postura es más que insólita.

[6] El artículo 61 del Código Civil vigente dice: “La muerte pone fin a la personas”, este artículo fue aclarado por el artículo 108 de la Ley General de Salud, ley 26842, promulgada el día 15 de Julio de 1997 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 20 del mismo mes, con el texto siguiente: “La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica (…)”

[7]Si se cae en el traspié de esta teoría, la eutanasia sería un acto legal y justo en los casos en los que el sujeto se encuentre en estado vegetal.

[8] Un mero “bien constitucionalmente protegido”, tal y como lo afirma la sentencia 53/1985 , en la que los juristas con este título pretendieron solucionar el problema del la protección jurídica del concebido no nacido.

[9] Para MERKEL, Forschungsobjetk Embryo, pg 113, se retrotraería a los deberes jurídicos objetivos de protección del Estado con base en la dignidad de la humanidad como especie.

[10] KNOX, St. Louis U.Pub.l.Rev. 22 (2003) , pg. 451. cita  a la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva, que afirma que dicho respeto deriva de su potencialidad para llegar a ser persona y de su significado simbólico para algunas personas.

[11] Los constituyentes españoles que pretendían defender la vida del nasciturus , queriendo asegurar un veto constitucional al aborto exageraron preventivamente al dar por buena la identificación de la persona con el ya nacido derivada de una interpretación notablemente restrictiva del Código Civil  Ibid. op. cit., p. 338

[12] VIDAL MARTÍNEZ, J. se esfuerza por lograrlo sugiriendo que “aunque no se califique al embrión humano como persona  en el sentido de titular de derechos, sí puede asignársele esta denominación y carácter personal en cuanto sujeto vital centro de unificación de atributos y facultades”, por entender que “el embrión humano concebido in vitro es también un tertium como se afirma en la STC 53/85” – Derechos inherentes en la reproducción asistida en Humanidad in vitro (cit nt. 11), pg 276 y nt 29.

[13] A continuación con la finalidad de comprender mejor el desarrollo de la redacción del texto final del artículo 15 CE, redactamos Historia de la Redacción del Art. 15.-

La versión que figuraba en el Anteproyecto era la siguiente:

“1. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. Nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos degradantes”

El Informe de la Ponencia ofreció éste otro texto, que fue aprobado sin modificaciones en el Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso:

“Las personas tienen derecho a la vida y a la integridad física, sin que, en ningún caso, pueda ser sometida a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”

El Dictamen de la Comisión del Senado, propuso esta redacción que fue aprobada por el Pleno:

“Todos tiene  derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra”

La comisión Mixta hizo suya esta última redacción con la modificación consistente en sustituir la frase “en tiempo de guerra”  por la de “para tiempos de guerra”

Las discusiones parlamentarias se centraron principalmente en torno a dos extremos: abolición de la pena de muerte, no prevista inicialmente, y utilización del término “la persona”, que había propuesta la Ponencia del Congreso.[ Realizado por  RODRÍGUEZ MOURULLO, “Art. 15: Derecho a la vida”, en ALZAGA VILLAAMIL (dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo II (artículos 10 a 23), Madrid, 1997, pp.269 y ss)

[15] V. más ampliamente sobre la misma BAJO FERNANDEZ, manual de Derecho penal (Parte Especial).Cit.106;CEREZO MIR, la regulación del aborto en el proyecto del nuevo código penal. Español, cit;33.

[16] Aspecto relevante sobre el que se pronuncio de forma más precisa el TC Alemán 39,1 y sc. Cuando dice que “ la vida en el sentido de la existencia histórica de un individuo humano, subsiste de acuerdo con los acontecimientos fisiológicos-biológicos mas fiables a partir del decimocuarto día después de la concepción ( anidación, individualización)

[17] Así tenemos que los recurrentes consideraban que el texto de la mencionada ley incumplía el deber constitucionalmente impuesto a los poderes públicos, y en particular al legislador, de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga la protección efectiva de la misma, que incluya también, como último garantía, las normas penales dado el carácter fundamental de la vida, tal como lo estableció la STC 53/1985.

[18] Sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988, de Donación y Utilización de embriones o fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos.

[19] Al respecto nos surge la interrogante, verdaderamente esto se cumple o por el contrario el estado no prevee un sistema legal que proteja la vida naciente

[20] Al respecto VALLE MUÑIZ/ GONZALEZ GONZALEZ,  Utilización de técnicas genéticas abusivas, cit. pg. 124 señala que “ni existe, desde luego, un derecho fundamental a la vida del óvulo fecundado, ni es posible su configuración como bien jurídico constitucional”

[21] El término preembrión es un invento del legislador para acallar la conciencia; porque en realidad lo único que existe es Persona que si lo queremos dividir por fases diremos cigoto, embrión, feto, niño adulto, etc;  algo que es no puede ser pre, es como si dijéramos que el que va a nacer es pre persona; al respecto R. Spaeman dice que de “algo” no deviene  “alguien”; y sigue diciendo que las personas son o no son. Pero si son, son  siempre actuales, semper in actu. (Personas. Acerca de la distinción entre "algo" y "alguien". Pamplona: EUNSA; 2000 – pg. 234)

[22] La norma en mención establece que los destinos estarán supeditados a la voluntad de los progenitores y en el caso de la investigación a condiciones estrictamente de autorización por el órgano correspondiente.

[23] Art. 11 en su inc 4 de la Ley 40/2006 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida

[24] En el caso del embrión, este mismo criterio nos conduce a sostener que, mientras no se pruebe que estamos frente a una simple cosa u objeto, debe presumirse que se trata de una persona En otras palabras, la razonable duda ontológica nos obliga a respetar, en el plano ético, al embrión: in dubio pro embryo.; en LAÑEZ PAREJA, E. Ética del uso de embriones humanos [en línea] [Ref. de 9 de junio del 2003]. Disponible en Web <http://www.ugr.es/~eianez /biotecnologia/clonetica.htm>

[25] HONNEFELDER, L. Naturaleza y status del embrión. Aspectos filosóficos [en línea] [Ref. de 18 de junio del 2003]. Disponible en Web http://www.aebioetica.org/rtf/ honnefelder.rtf nos dice al respecto que:  “De acuerdo con el consenso establecido que , en caso de duda, el riesgo de dañar un bien protegido debe considerarse equivalente al daño en sí mismo – el argumento de beneficio de la duda – debemos seguir el criterio de la tutela o protección, que considera el embrión como una persona a pesar de las dudas.” en

[26] Verificar en el art. 15 inciso d de la Ley 40/2006

[27] Art. 7 de la Ley  de Técnicas de Reproducción Asistida Española.

[28] Art.8 de la Ley  de Técnicas de Reproducción Asistida Española.

[29] Art.9 de la Ley  de Técnicas de Reproducción Asistida Española.

[30] Llamada por la ley de TRA Española., Gestación por sustitución.

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