Análisis de la judicialización de ciertos casos de identidad de género en el Derecho anglosajón

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Sumario:

I. CONTEXTUALIZACIÓN.

1. Cambios sociales y complejidades emergentes judicializadas en torno a la transición de género en menores de edad.

2. Incertidumbre científica con relación al tratamiento para la transición de género y consecuencias institucionales en diferentes países.

II. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN EN TORNO A LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS POR DISFORIA DE GÉNERO.

1. La repercusión de la falta de consenso médico en la práctica judicial más reciente.

2. El consentimiento de los menores de edad con disforia de género en el Reino Unido. A) La doctrina “Gillick Competence”. B) La aplicación de la doctrina Gillick a los casos de menores de edad transgéneros. C) La evaluación por parte del médico prescriptor: Criterios para evaluar el grado de capacidad.

3. La obligación de información. La aplicación actual de la doctrina Montgomery.

4. Autorización judicial y participación paterna.

Contextualización

1.- Cambios sociales y complejidades emergentes judicializadas en torno a la transición de género en menores de edad.

La transidentidad de género pasa por tiempos convulsos en cuanto a la forma adecuada de tratamiento, una vez que produce disforia de género en menores de edad. Se conoce entonces como childhood gender dysphoria o disforia de género infantil. La evidencia de posiciones polarizadas en el ámbito sociopolítico y la circunstancia de que el abordaje clínico no goce del consenso aconsejable, ha llegado a la práctica judicial anglosajona. En el mediático caso del Reino Unido Bell and another v The Tavistock and Portman NHS Foundation Trust and others, Court of Appeal, 17 septiembre 2021 (en adelante, caso Bell CoA), se reconoce que el tratamiento de la disforia de género, en menores de 18 años, plantea cuestiones médicas y morales que son objeto de un intenso -y acalorado debate- y que ha terminado repercutiendo en las decisiones judiciales.

La incertidumbre sobre las terapias más efectivas, y los posibles efectos a largo plazo de los bloqueadores puberales ante la carencia de evidencia científica consolidada ha provocado en la actualidad (que se han llegado a tachar de “experimentales”, como luego expondremos). Esta carencia de evidencia científica consolidada sobre sus efectos ha provocado en la actualidad, una elevación del listón para medir el grado de competencia exigible a los menores transgénero, a la hora de consentir este tipo de actuaciones médicas, así como el establecimiento por parte de los tribunales de la exigencia de autorización judicial en supuestos contenciosos en torno al diagnóstico o propio tratamiento a adoptar, incluso cuando la persona se había considerado como Gillick competent.

Efectivamente, trascendentes casos judiciales del entorno anglosajón como el citado caso Bell en Reino Unido, o el asunto Re Imagen en Australia, bien merecen a nuestro entender, cierto detenimiento, con el objeto de establecer una línea más de reflexión y aportar elementos comparativos con relación a la lex artis de la práctica clínica aplicable en España. En definitiva, la finalidad de este trabajo es aportar la argumentación jurídica e información científica tendente a proporcionar recomendaciones de prudencia en las actuaciones médicas de este sector sanitario. La exposición a posibles acciones judiciales, sobre la base de las razones que pasamos a desarrollar, ha sido alertada por los propios tribunales ad hoc. La Corte de Apelación en el caso Bell afirmó expresamente a este respecto la necesidad de “great care”.

A la complejidad de estos tratamientos, se suma la constatación de un fenómeno que agudiza indudablemente su gravedad, como es el incremento exponencial de casos entre los adolescentes. Es fácilmente constatable que el número de jóvenes que vienen solicitando atención sanitaria de afirmación de
género o presentan disforia de género se ha visto multiplicado ostensiblemente en la última década. En particular, las tasas de aumento a lo largo del tiempo se han elevado significativamente en relación con aquellos a los que se les asignó sexo femenino al nacer. Desde la Society for Evidence based Gender Medicine
(SEGM), se llega a calificar como “tendencia epidemiológica mundial” viéndose incidida, al menos parcialmente, por la influencia de las redes sociales y peer influences. En concreto, en países como EE.UU., la prevalencia se estima en torno al 10%.

Recientemente, se ha reconocido por autorizadas instituciones (WPATH) la naturaleza emergente en torno al conocimiento sobre el desarrollo de la identidad de género en los adolescentes. En consecuencia, la comprensión al respecto continúa evolucionando. Revisten cada vez más fuerza las teorías que defienden que la identidad de género tiene el potencial de variar con el tiempo, con una tasa elevada de desistimiento natural en la adolescencia. Al mismo tiempo, cabe apreciar la falta de datos objetivos sobre cifras de detransición, si bien se ha pasado a alertar a quienes contemplen intervenciones médicas de afirmación de género, que las publicaciones acerca de los bajos índices de arrepentimiento podrían basarse en una evidencia errónea.

En el caso Bell, el Tribunal entendió que dicha carencia de información sería relevante suministrarla al efecto de poder otorgar un consentimiento válido y verdaderamente informado. Así mismo, en el caso Re Imagen se trajeron a colación también dichas incógnitas.

Se constata que las dudas sobre la sexualidad de los sujetos son propias de la pubertad16, y no siempre están asociadas con la transexualidad. Por lo tanto, como se ha advertido desde la doctrina italiana, la información a aportar al menor, a los padres o, en su caso, tutores legales sobre estos tratamientos, debería incluir la mención de la imposibilidad de predecir si el paciente será en el futuro persistente (aquellos que continúan percibiendo lo mismo al final de este periodo) o si desistirá (personas que no sienten esta incoherencia tras la pubertad), o por último, si se producirá la detransición (una vez finalizada la transición, o durante la misma, manifiestan su fuerte voluntad de ser identificados con el género correspondiente al sexo atribuido en el momento del nacimiento).

2. Incertidumbre científica con relación al tratamiento para la transición de género. Consecuencias institucionales en diferentes países.

La práctica actual de transición de menores mayormente aplicada es la conocida como “modelo afirmativo”, “afirmación de género” o gender-affirming.

Esta metodología clínica se ha venido implantando en las clínicas que abordan la disforia de género en adolescentes, sobre la base del denominado protocolo holandés, desde hace más de 20 años en gran parte de los centros médicos dedicados a atender la disforia de género. Hasta fechas muy recientes, no era discutido, incluso este tratamiento se tilda de medio “ortodoxo” en el caso Re Imagen). Sin embargo, este estándar de abordaje no atendía inicialmente a adolescentes con manifestaciones de malestar o disforia de género que surgieran después de la pubertad, ante el riesgo de “falsos positivos”; ni permitía cirugías de afirmación de género (como mastectomías) a pacientes menores de edad.

Efectivamente, en la actualidad, como una “desviación” significativa en la aplicación del protocolo holandés, estas actuaciones sí se han estado ofreciendo, y con este alcance en América del Norte, así como en ciertos países (Suecia o Australia) hasta época reciente y han derivado en ocasiones en una evaluación y diagnóstico poco exhaustivas. Se ha evolucionado de exigir un diagnóstico formal de disforia de género, como condición previa a la prescripción de un tratamiento farmacéutico, siguiendo los estándares de la WPATH, a observarse que, cierta corriente de especialistas, permiten el acceso a estos tratamientos sin condicionarlos a un diagnóstico médico, y donde la psicoterapia juega un papel muy reducido.

Así, bajo este modelo de “afirmación de género”, ha pasado a primer plano la autodeterminación y autonomía del sujeto, incluso en el caso de menores de edad, como una forma de entender la “despatologización” de la transexualidad, y en aras del ejercicio de los derechos humanos de los menores y jóvenes. En concreto, el derecho a la identidad de género se entiende como ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y el derecho del niño alcanzar el más alto nivel de salud holísticamente.

Sin embargo, la evidencia clínica aportada parece demostrar que la medicalización para la transición comprende efectos irreversibles por el tipo y duración de la hormonación, y además puede encubrir casos reales de identificación más complejos (no siempre de transgéneros) y, en ocasiones, demostrados erróneos por la defectuosa evaluación inicial, como ocurrió en el caso Bell.

En la actualidad, esta forma de proceder está siendo cuestionada por la comunidad científica pues plantea serios interrogantes hasta el punto que un sector de prescriptores médicos ha llegado a denunciar la presión para prescribir este tipo de tratamientos, cuando se debe presuponer que los facultativos se deben a los principios de beneficiencia, y de no causar daño. Los propios detransitioned persons abogan por cuidados alternativos, apoyo y perspectivas que no involucren la toma de hormonas ni cirugía. Como en el caso Re Imagen, el psiquiatra experto aportado por la madre, abogó por un enfoque “más conservador” y “alternativo” y  sugirió que la psicoterapia, en lugar de la medicación, debería ser el método de tratamiento preferido para la disforia de género en adolescentes.

Bajo esta tendencia actual, se trata de impulsar la formación de equipos multidisciplinares en cuyo seno, la detenida evaluación y escrupuloso diagnóstico, retorna a ser la pieza clave para evitar los sobrediagnósticos o el encubrimiento de otras posibles causas de la disforia. Además, sin duda, cuando la toma de decisiones de carácter médico se asume unilateralmente por parte del usuario…

Capítulo publicado en el libro José Ramón de Verda y Beamonte, Gabriele Carapeza Figlia (directores) Entre persona y familia, editorial Reus (2023).

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