Dobbs v. Jackson. El cambio de paradigma sobre el aborto (libro digital)

ÍNDICE

Presentación ………………………………………… 11
Michael W. McConnell

Capítulo 1. Persona es su nombre. El estatuto jurídico del no nacido: el derecho a la vida como su primer derecho ……………… 19
José Ignacio Rubio López

1. LOS LÍMITES DEL PODER LEGISLATIVO (ABORTO Y MAYORÍAS LEGISLATIVAS) . . . . . 21
2. LA VIDA DEL NO NACIDO EN LOS ESTADOS UNIDOS: DE ROE A DOBBS (1973-2022) ….. 24
3. LA VIDA DEL NO NACIDO EN ESPAÑA ………………………… 32
4. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL NO NACIDO:SU DERECHO A LA VIDA……….. 40
   4.1.  Argumentos favorables a la condición personal del no nacido. . . . . . . . . . . . 41

4.1.1. Argumentos biológicos ……………………….. 42
4.1.2. Argumentos metafísicos……………………….. 48
4.1.3. Argumentos jurídicos ………………………… 58

4.2.  Algunos ejemplos de protección jurídica del no nacido ……………. 72

4.2.1. En materia penal……………………………. 73
4.2.2. En el ámbito civil…………………………… 81

     5. CONCLUSIÓN:PERSONA ES SU NOMBRE……………………….. 84

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS …………………………….. 93

Capítulo 2. Dobbs v. Jackson. Aborto y factor religioso en los Estados Unidos.………………. 101
Rafael Palomino Lozano

1. INTRODUCCIÓN ……………………………………… 101

2. UN CICLO JUDICIAL FAVORABLE AL ABORTO:DE ROE A CASEY ………… 102

2.1.  Roe. Sobre «las penumbras y emanaciones» de derechos constitucionales . . . 102

2.1.1.  Factores jurídicos …………………………… 103

2.1.2.  Contexto social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

2.1.3.  La decisión Roe: «mal derecho constitucional». . . . . . . . . . . . 110

2.2.  Casey. La libertad no encuentra refugio en una jurisprudencia dubitativa . . . 117

3. DOBBS:LA «DESCENTRALIZACIÓN» DEL ABORTO ………………….. 124

3.1. Un vuelco en la composición delTribunal Supremo……………… 124

3.2. Antecedentes de la sentencia Dobbs ……………………… 125

3.3. La filtración del borrador de la sentencia……………………. 127

3.4.El contenido de la sentencia Dobbs ……………………… 129

3.4.1.  ¿Existe en la Constitución americana un derecho al aborto? . 129

3.4.2.  ¿Debe permanecer Roe conforme a la doctrina del precedente?…. 131

3.4.3.  El nuevo criterio de revisión de las restricciones al aborto . . . 133

PRESENTACIÓN

Michael W. McConnell1

Primero Roe, luego Dobbs: una polémica seguida de otra

Hace cincuenta años, la Corte Suprema de Estados Unidos dictó sentencia legalizando el aborto en todo el país. El día antes de Roe v. Wade, 410 U.S. 111 (1973), el aborto era totalmente ilegal en casi todos los estados, aunque algunos habían relajado recientemente sus leyes. Y el día después de Roe, de repente las mujeres tenían un derecho constitucional para abortar por cualquier motivo, un derecho que se aplicaba efectivamente en cualquier momento durante los nueve meses de embarazo. (En teoría, los estados aún podrían prohibir el aborto en los últimos tres meses a menos que fuera necesario para la salud de la mujer, pero el Tribunal definió «salud» de manera tan amplia, que esta limitación no tenía sentido). El número de abortos se disparó rápidamente a casi 1,5 millones cada año, aproximadamente el 30% del total de embarazos.

Roe v. Wade es la decisión constitucional que ha suscitado una controversia más intensa y duradera en la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Con el tiempo, incluso las decisiones más controvertidas se vuelven aceptables, y a veces modélicas. Pero Roe es una excepción. Aun ahora, cincuenta años después, es uno de los temas más determinantes de nuestra polarizada política. Hace dos años, Roe fue revocado en un caso llamado Dobbs v. Jackson Womens Health Org., 587 U.S. 215(2022). Y ahora le toca a Dobbs sentarse en el banquillo de los acusados por la crítica pública.

La permanente controversia sobre Roe v.Wade surgió por dos razones distintas e independientes, que no deben mezclarse.

En primer lugar, la cuestión moral subyacente —si es permisible que el Estado prohíba o restrinja el aborto y cuándo— divide profundamente al público estadounidense y al de gran parte del mundo. Presenta un conflicto entre la vida de un ser que ciertamente es humano y es visto por muchos como una «persona» con derecho a la protección de las leyes, frente al derecho de la madre a controlar su propio cuerpo y a ocupar un lugar de igualdad en el mundo económico y cívico moderno. Según la encuesta Gallup, en todos los años transcurridos entre las sentencias Roe y Dobbs, entre el 60 y el 70% de los estadounidenses dijeron a los encuestadores que creían que el aborto debería ser legal sólo en determinadas circunstancias, o no debería serlo en absoluto. Aquellos que pensaban que el aborto debería ser legal en todas las circunstancias —esencialmente lo que la sentencia Roe afirmaba— aumentaron del 21 por ciento en 1975 al 34 por ciento el año pasado, pero nunca llegaron a ser mayoría.

En segundo lugar, el método de interpretación utilizado para llegar al resultado en Roe estaba totalmente disociado del texto o de las interpretaciones históricas propias de una Constitución escrita. Un ex-decano de la Facultad de Derecho de Stanford, defensor del derecho al aborto, declaró que la sentencia «no es derecho constitucional y casi da la impresión de no sentir la obligación de serlo». Algunos partidarios del aborto se convirtieron así en críticos de Roe, sosteniendo que el derecho al aborto debería haberse adoptado a través de procesos democráticos o, al menos, de forma más gradual. Otros buscaron una forma de justificar Roe como una cuestión de razonamiento constitucional. Uno de esos intentos fue un libro titulado What Roe v. Wade Should Have Said (lo que Roe v. Wade debería haber dicho). Ninguna de esas tentativas tuvo demasiado éxito.

La sentencia Roe ubicó el aborto en lo que llamó «el derecho a la privacidad». Pero ese derecho no se menciona en ninguna parte de la Constitución. Según Roe, «al menos las raíces de ese derecho» pueden encontrarse en la Primera Enmienda, en las «penumbras de la Declaración de Derechos», en la Novena Enmienda, o en el «concepto de libertad garantizado por la primera sección de la Decimocuarta Enmienda». Esa vaga afirmación sugiere que al Tribunal no le importaba mucho en qué parte de la Constitución podría encontrarse este supuesto derecho. Lo único importante era que fuera «lo suficientemente amplio» como para abarcar el aborto.

Esto nos lleva al siguiente problema lógico: ¿Qué pasa con el interés estatal en proteger la vida humana, o incluso la vida humana potencial? Un derecho a la privacidad existe, por definición, solo cuando nadie más resulta dañado o afectado por la conducta. Y la protección de la vida humana, incluso de la vida humana potencial, parece ser uno de los más importantes objetivos de un Estado. Por lo tanto, el caso requería la resolución de lo que el Tribunal denominó la «cuestión más delicada y difícil» de «cuándo comienza la vida».

Sobre esta cuestión, el Tribunal observó que había una «amplia divergencia de pensamiento». En la frase más famosa de la sentencia, el Tribunal declaró que «cuando personas formadas en las respectivas disciplinas de la medicina, la filosofía y la teología no pueden llegar a ningún consenso, el poder judicial… no está en condiciones de especular sobre una respuesta». Pero si el Tribunal no podía responder a esa pregunta, ¿Cómo pudo al mismo tiempo afirmar que los 45 (o más) estados que prohibieron el aborto violaban la Constitución? Cuando la Constitución no resuelve una cuestión, normalmente permitimos que el proceso democrático siga su curso. Una de las cosas que hace la democracia es permitir que los ciudadanos debatan y decidan cuestiones delicadas y difíciles para las que no hay clara respuesta jurídica o científica.

Dadas estas deficiencias legales y lógicas, cuando fue surgiendo en Tribunal Supremo una mayoría de magistrados designados por los Republicanos, la gente esperaba, a principios de la década de 1990, que el Tribunal revocase Roe. Por el contrario, en Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), el Tribunal reafirmó el principio básico de Roe, al tiempo que permitía una mayor flexibilidad permitiendo la regulación estatal que no supusiera una «carga indebida» (undue burden) para el derecho al aborto. La opinión de la minoría dominante (plurality opinion2), escrita por tres magistrados de designación Republicana, se distanciaba de la lógica de Roe, pero reafirmaba, sobre la doctrina de stare decisis3, la idea de que el Tribunal rara vez debe anular el precedente. Para los tres magistrados de la minoría dominante, cuando un precedente «resuelve un tipo de controversia fuertemente divisiva como la reflejada en Roe, [su] interpretación de la Constitución llama a las partes enfrentadas en una controversia nacional a que pongan fin a su división aceptando un mandato común arraigado en la Constitución». Aquello fue una impresionante afirmación de arrogancia judicial.

Treinta años más tarde llegó Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. 215 (2022). Una mayoría de cinco jueces en Dobbs anuló Roe de arriba a abajo, devolviendo toda la cuestión del derecho al aborto a las fuerzas políticas, presumiblemente a los estados. Otro magistrado de la Corte, su presidente, John Roberts, habría preferido que la decisión se limitara a mantener la constitucionalidad de ley en cuestión, que prohibía casi todos los abortos después de las quince semanas de gestación, estimando que ese límite no constituye una carga indebida para la facultad de una mujer para abortar.

Dobbs ha sido uno de los giros más llamativos en la historia del Tribunal Supremo, y el más claramente fundamentado en una las posiciones doctrinales en materia de interpretación constitucional: la idea de que el significado de la Constitución depende únicamente, o principalmente, del texto constitucional tal como se entendía en el momento en que se escribió, tal vez complementado por tradiciones y prácticas «profundamente arraigadas», adoptadas desde entonces.

No resulta sorprendente que, dada la naturaleza extraordinariamente polémica del tema del aborto, la sentencia Dobbs despertara inmediatamente una tormenta de críticas (y también, debemos mencionarlo, un notable apoyo expresado de manera menos ruidosa). El aborto se ha convertido, de nuevo, en una cuestión clave en las elecciones presidenciales y estatales de 2024, con los Republicanos oponiéndose a él de manera mayoritaria, pero no sólida, y con los Demócratas prestándole su firme apoyo.

El apoyo al derecho al aborto en todas las etapas del embarazo ha aumentado en Estados Unidos. Muchos interpretan este aumento como un repudio a la sentencia Dobbs, pero eso malinterpreta el caso. Dobbs se mostraba indiferente acerca de la conveniencia de leyes contra el aborto; simplemente devolvía la decisión sobre este tema al gobierno representativo. El hecho de que la ciudadanía esté eligiendo usar en muchos estados esa autoridad para legislar a favor del derecho al aborto es totalmente compatible con la sentencia.

En todo caso, la controversia sobre Dobbs presenta una serie de cuestiones interesantes.

En primer lugar, Dobbs plantea la pregunta acerca de qué metodología interpretativa empleará el Tribunal Supremo en el futuro, especialmente en lo que respecta a derechos reconocidos que, como el aborto, no son mencionados en el texto constitucional. Sin duda, la sentencia Dobbs deja claro que las afirmaciones de derechos que carecen de un respaldo textual o histórico serio no serán reconocidas simplemente porque los magistrados del Tribunal piensen que promoverían valores constitucionales beneficiosos. Hasta aquí la parte fácil. Pero ¿qué sucederá con las reivindicaciones de derechos que carecen de apoyo textual, pero pueden alegar un pedigrí histórico más sólido o una amplia aceptación pública? ¿Hasta qué punto los magistrados aplicarán estrictamente el enfoque de «texto e historia» utilizado en Dobbs?

Y lo que es más importante: ¿qué peso le dará el Tribunal al precedente? Obviamente, Dobbs rechaza la rígida exigencia de seguir las sentencias anteriores por muy equivocadas que sean, lo cual algunos observadores dicen erróneamente que es la norma. Incluso los magistrados discrepantes en Dobbs reconocieron que la obligación de seguir el precedente «no es un mandato inexorable» y que «a veces es apropiado revocar una decisión anterior», incluso (aunque rara vez) cuando ni «la ley ni los hechos» hayan cambiado mientras tanto. No obstante, los precedentes siguen teniendo sin duda un peso significativo, aunque no sea determinante. ¿Cuánto peso? Y, en particular, las decisiones anteriores de la Corte que ahora cuentan con un amplio apoyo público —como el fin de la segregación racial, el matrimonio entre personas del mismo sexo y la anticoncepción—, ¿recibirán mayor peso como precedente que las que siguen siendo controvertidas o impopulares? En otras palabras, la ratificación posterior por la opinión del pueblo ¿sustituye la falta de mención en la Constitución de ese mismo pueblo? ¿O se sentirá obligada la Corte a esgrimir el razonamiento textualista e historicista de Dobbs contra una amplia gama de sentencias que son hoy populares?

En segundo lugar —y también de interés principal para los tribunales y los abogados— ¿presagia Dobbs un abandono por parte del Tribunal de su compromiso ocasional con el gradualismo y el minimalismo? El presidente del Tribunal, Roberts, afirmó en su voto concurrente que la mayoría se extralimitó en sus funciones, no porque su rechazo a Roe estuviera equivocado en cuanto al fondo, sino porque el caso que se había presentado al Tribunal se refería únicamente a un límite de 15 semanas al aborto, cuya validez podría mantenerse bajo la doctrina constitucional vigente sin abrir la puerta a restricciones más severas.

A la mayoría de las personas le importan menos estas cuestiones interpretativas que el asunto subyacente: la disponibilidad del aborto. Técnicamente hablando, la opinión dominante en la sentencia se mostraba indiferente acerca de cómo deberían ser las leyes sobre el aborto, y devolvía el poder de decisión al proceso democrático. Los estados podrían ampliar el derecho al aborto o limitarlo. Pero la sentencia fue ampliamente percibida como antiaborto y provida. Antes de Dobbs, las mujeres tenían derecho al aborto por cualquier motivo en la mayoría de las etapas del embarazo, con excepciones moderadas que no imponían una «carga sustancial» al ejercicio del derecho. Después de Dobbs, los estados podían prohibir el aborto desde el momento de la concepción, y a veces lo hicieron.

Las verdaderas consecuencias de Dobbs no se conocerán hasta dentro de unos años, después de que el debate jurídico y político sobre este asunto haya tenido tiempo de asentarse. Pero los resultados en el primer año no han sido los que muchos esperaban. Desde luego, no los que esperaban los provida. En 2023, el primer año de calendario desde Dobbs, el número de abortos en Estados Unidos subió a su nivel más alto en más de una década: 1.026.690, con una tasa de 15,7 abortos por cada 1.000 mujeres en edad reproductiva. (La tasa de abortos aumentó después de Roe, alcanzó su punto máximo en 1990, disminuyó durante 30 años, y comenzó a aumentar nuevamente en 2019). Aquellos que esperaban que Dobbs redujera el número de abortos se han sentido decepcionados, al menos hasta ahora.

Desde Dobbs, y en el momento en que se escriben estas páginas, alrededor de 14 estados han aprovechado su recién restaurado poder para aprobar leyes que prohíben los abortos en gran parte de los casos, y otros 7 han aprobado límites por encima de cierto tiempo de gestación. Pero ha habido también un movimiento de rebote. En Kansas y Ohio, siendo ambos estados Republicanos conservadores donde solía haber un fuerte sentimiento provida, los votantes aprobaron referendos a favor de ampliar el derecho al aborto, y Florida podría seguir su ejemplo este otoño. En Arizona, el legislativo, con el apoyo de algunos Republicanos, ha abolido una ley del siglo XIX que nunca había sido derogada y que el Tribunal Supremo del estado afirmó que había vuelto a entrar en vigor como resultado de Dobbs.

En los otros estados, quienes practican abortos han redoblado sus esfuerzos, especialmente en los estados limítrofes con los prohibicionistas del aborto. Las tasas de aborto en estos estados fronterizos aumentaron un 37 por ciento. Mientras tanto, el uso de la telemedicina y las píldoras abortivas ha hecho que sea más fácil y barato para las mujeres terminar con sus embarazos.

La postura política acerca del aborto parece ser la siguiente: alrededor de una quinta parte de la población se opone firmemente al aborto en todos o casi todos los casos; alrededor de un tercio de la población (probablemente en aumento) está a favor de permitir el aborto en todos o casi todos los casos; y un amplio porcentaje está a favor de restricciones de varios tipos, como el tiempo de gestación, los abortos selectivos por sexo, el consentimiento de los padres de la gestante, la denegación de financiación pública, etc. Los votantes que creen que el aborto implica acabar con una vida humana inocente desde el momento de la concepción son una minoría en todo el país, pero constituyen una mayoría en un número indeterminado de estados. Cuando Roe estaba en vigor, las únicas restricciones que se podían aplicar eran aquellas que los tribunales dictaminaron que no imponían una «carga sustancial». Esta nebulosa condición se correspondía en general con leyes que gozaban de un amplio apoyo popular. Esto empoderó a los moderados provida, neutralizó a los absolutistas provida, y dio garantías a los partidarios del aborto que no habría posibilidad de restricciones drásticas. Ahora, después de Dobbs, los legisladores provida tienen la posibilidad real de aprobar prohibiciones totales en al menos unos pocos estados (probablemente menos de quince). Esto ha desatado una feroz oposición. Los partidarios del derecho al aborto que confiaban en los tribunales antes de Dobbs se han reactivado para luchar políticamente por esos derechos, y no están de humor como para tolerar restricciones que buscan un término medio.

Dobbs ha transformado la naturaleza del equilibrio político. La energía del movimiento provida pasó de las limitaciones moderadas al aborto, que a menudo podían ganar el apoyo mayoritario, a las prohibiciones totales, que ya no podían ganar ese apoyo (excepto en unos pocos estados). Debido a que ven en conciencia el aborto como una cuestión de vida o muerte, los activistas provida tienen poco interés en reformas marginales. De hecho, los políticos provida moderados que se oponen a las prohibiciones totales pueden enfrentarse a dificultades en las primarias. Este cambio beneficia a la causa del derecho al aborto, porque el pueblo estadounidense favorece el centro y reacciona contra cualquier bando que parezca estar tomando los extremos. Dobbs no solo ha devuelto la cuestión del aborto a los procesos democráticos, sino que ha modificado el panorama político.

La paradoja de Dobbs, por lo tanto, es que puede haber fortalecido la posición de los activistas por el derecho al aborto y aumentado el número de abortos. Uno se pregunta cuál habría sido el resultado si el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, se hubiera salido con la suya. Si el Tribunal sólo hubiera aprobado un límite gestacional de 15 semanas, dejando formas más drásticas de regulación para casos futuros, habría hecho que la transición a una regulación más estricta del aborto fuera más gradual. El resultado final podría haber sido más favorable para la causa provida.

1 Titular de la Cátedra de Derecho Richard y Frances Mallery y Director del Centro de Derecho Constitucional de la Universidad de Stanford. Senior Fellow de la Hoover Institution. De 2002 a 2009, McConnell fue Magistrado del Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Décimo Circuito.

2 Una plurality opinion es la posición que tiene más apoyo dentro del Tribunal, pero no ha logrado la mayoría, es decir, más de la mitad de los magistrados.

3 Es decir, la doctrina del respeto debido al precedente judicial.

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