El gobierno español pretende que a las menores se les permita abortar sin autorización de sus padres. La medida tiene la lógica de quienes consideran el aborto como una solución más a un embarazo no deseado.
Centrándonos en los aspectos jurídicos del tema, se enfrentan en este caso dos derechos:
o Por un lado la autonomía del paciente, recogida en la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Según dicha ley, la persona tiene derecho a decidir el tipo de tratamiento médico a recibir, previa información detallada de su médico. La autonomía del paciente implica responsabilidad. Una persona autónoma tiene capacidad para obrar, facultad de enjuiciar razonablemente el alcance y el significado de sus actuaciones y responder por sus consecuencias. Cabría preguntarse si es de aplicación este principio en una menor, a la que no se puede reconocer plena capacidad jurídica por no tener aún plena responsabilidad. La misma Constitución Española no reconoce mayoría de edad hasta los dieciocho años: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años” (artículo 12).
o Por otro, el derecho (y la obligación) de los padres a la representación legal de sus hijos en virtud de la patria potestad, según el Código Civil en su artículo 162: “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. (…) Se exceptúan los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”. La cuestión en este punto sería si la decisión de una menor de abortar podría considerarse un acto relativo a derechos de su personalidad. Es decir, si de acuerdo con las leyes una menor podría tomar esta decisión por sí sola al ser lo suficientemente madura para hacerlo. Si estamos de acuerdo en que una menor no tiene plena capacidad jurídica, según lo citado en el párrafo anterior, habrá que convenir que dicha inmadurez jurídica afecta de pleno a su capacidad de obrar, máxime en un tema tan trascendente. Por tanto, no sería de aplicación la excepción a que se refiere el artículo 162 del CC.
Será preciso, pues, dirimir cuál de los dos derechos prevalece sobre el otro. El derecho a la autonomía del paciente podría considerarse un derecho fundamental amparado por la CE en su artículo 16.1: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos”. Merced a la libertad ideológica que consagra nuestra Constitución el paciente tiene garantizado el derecho a su autonomía, que le permite tomar la decisión que mejor le parezca, en este caso, al respecto de la continuación o no de su embarazo. Por otra parte, el derecho de los padres a ejercer la patria potestad sobre sus hijos puede entenderse también como una extensión del mismo derecho fundamental, amparado por la CE en el citado artículo 16.1. La propia Constitución establece también en su artículo 27.2 que “la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana…”. Y en el punto siguiente (27.3) afirma que “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Es decir, se consagra el derecho que asiste a los padres para educar a sus hijos según sus propios criterios. Parece que sustraer a su conocimiento un tema de tal gravedad como la decisión de una hija de abortar va en contra de la capacidad de los padres de ejercer convenientemente ese derecho a la educación de sus hijos. En mi opinión no nos hayamos ante dos derechos fundamentales en conflicto, sino ante un único y mismo derecho fundamental. La cuestión a resolver es quién es el sujeto de dicho derecho: La menor embarazada o sus padres en representación de ella.
Los defensores de la capacidad de la menor para decidir a este respecto le otorgan capacidad jurídica plena, es decir, consideran que es sujeto de pleno derecho sin necesidad de representación. No obstante, el Código Civil permite la actuación directa del menor en los siguientes casos: A los doce años deben consentir en caso de adopción o acogida. Desde los catorce años pueden contraer matrimonio, con dispensa de edad, hacer testamento y optar por la nacionalidad española. A los dieciséis pueden emanciparse y ser testigos en testamentos. Pero la plena madurez no se otorga hasta los dieciocho años. Para buscar una posible solución hemos de recurrir de nuevo al Código Civil, que en su artículo 154 dice: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos (…) Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”. Es de suponer en los padres el ejercicio de la patria potestad siempre en beneficio de los hijos, por lo que resulta a mi juicio evidente que deben conocer la situación de su hija y en su caso autorizar o no su decisión de abortar.
Para añadir un punto de controversia al respecto, añadiré que la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente ha rebajado hasta los dieciséis años la mayoría de edad para las actuaciones sanitarias, con el objetivo de propiciar que las personas tomen decisiones propias y no por sus padres o representantes legales sobre los actos que afectan a su esfera privada. En cumplimiento de esta Ley, el profesional sanitario no puede informar a los padres que su hija menor tiene una relación sexual, salvo que detecte un riesgo. Lo mismo ocurriría en el caso de consumir drogas: Si es algo casual, no se debería informar. Así pues, no habría necesidad de consentimiento de los padres si la menor es mayor de dieciséis años y desea abortar. Pero existen notables excepciones a este régimen cuando se trata de actuaciones de gran trascendencia o que comportan grave riesgo, en las cuales, la opinión de los padres debe ser escuchada. En su artículo 9.3 la citada Ley dice: “Se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni moralmente de comprender el alcance de la intervención. (…) El consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación grave de riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”. Ni siquiera en el caso de menores emancipados o mayores de dieciséis años, pues, es posible sustraerse al conocimiento de los padres, quienes por ley deben dar su opinión en un tema de tan graves consecuencias.
No obstante lo anterior, alguno podría considerar que la cuestión que se dirime no es una actuación grave de riesgo, quedando por tanto al margen de la excepción. Dado que no es el objeto de este trabajo, pasaremos la objeción por alto, no sin citar como argumento contrario la evidencia médica de traumas post-aborto, especialmente peligrosos en menores de edad, por su menor madurez y mayor fragilidad psicológica. Para rematar esta cuestión haré referencia de nuevo a la Ley 41/2002, que en su artículo 9.4 afirma: “La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por disposiciones especiales de aplicación”. Es decir, sólo se pueden realizar a mayores de dieciocho años o en su defecto a menores con la autorización de los padres o tutores legales. De este modo, puesto que el artículo 9.4 exige el consentimiento de los representantes legales de la menor de edad para proceder a la interrupción voluntaria de un embarazo, será necesario informarles previamente del hecho mismo del embarazo y, muy probablemente, de otro tipo de datos sobre la menor que puedan resultar relevantes en el caso concreto. A mi modo de entender, queda meridianamente claro que una menor, por tanto, no puede legalmente someterse a un aborto sin el consentimiento paterno.
