Esta es la sorprendente historia de la caída de Roe v. Wade

Erin Hawley no sabía que ayudaría a hacer historia cuando aceptó un trabajo en febrero con el grupo legal conservador Alliance Defending Freedom. Dos meses más tarde, la ex profesora de derecho estaba en un avión rumbo a Misisipi para actuar como coasesora del fiscal general del estado, Lynn Fitch, y de su procurador general, Scott Stewart, para ganar el caso más trascendental del Tribunal Supremo en medio siglo: la anulación de Roe contra Wade.

«Creo que fue muy significativo para mí porque tenía un bebé de 6 meses que llevé a Mississippi a esa reunión«, dijo Hawley sobre sus esfuerzos para acabar con el derecho constitucional al aborto. «Hizo que la razón de ser de Dobbs fuera realmente concreta, al hablar de esta estrategia legal y de estos temas con un bebé a cuestas«.

El papel de Hawley, esposa del senador republicano de Missouri Josh Hawley, y el papel central desempeñado por la Alliance Defending Freedom, forman parte de la historia no contada que hay detrás del caso que anuló Roe y Thomas E. Dobbs, funcionario estatal de salud del Departamento de Salud de Mississippi, et al. v. Jackson Women’s Health Organization. Su relativo anonimato no fue un descuido, sino parte de una estrategia deliberada que refleja las sensibilidades políticas del panorama político partidista actual.

Aunque Erin Hawley fue secretaria del Tribunal Supremo bajo el mandato del presidente de la Corte Suprema, John Roberts, y su perspicacia jurídica no se pone en duda, su esposo, antiguo fiscal general del Estado, es una bestia negra de los activistas del aborto y otros liberales. El conocimiento de su participación entre bastidores habría sido una distracción no deseada para su equipo legal.

Alianza en defensa de la libertad

Y aunque Alliance Defending Freedom ha ganado 14 victorias en la Corte Suprema desde 2011, incluida la afirmación del derecho de los panaderos cristianos a negarse a hacer pasteles personalizados para bodas homosexuales y el derecho de las iglesias a recibir subvenciones estatales financiadas por los contribuyentes, mantuvo su papel en secreto, por temor a ataques para socavar su caso por parte de grupos progresistas como Southern Poverty Law Center, que lo ha definido como “grupo de odio” por defender la ética sexual cristiana tradicional.

Mientras el estado de Mississippi litigaba públicamente el caso, elaboró ​​una estrategia cercana con la alianza, que concibió el razonamiento legal exitoso detrás de Dobbs. En entrevistas con RealClearInvestigations, los líderes del grupo detallaron sus deliberaciones internas y las profundas preocupaciones entre los aliados pro-vida sobre los principios y argumentos finalmente presentados ante el tribunal.

La anulación de Roe v. Wade se remonta al día en 1973 en que la corte dictaminó  que existía un derecho constitucional al aborto. A lo largo de las décadas, las fuerzas pro-vida adoptaron varias estrategias para desafiar esa decisión con un éxito limitado.

A partir de 2016, la ADF comenzó a centrarse en desafiar una base fundamental de Roe: el tema de la viabilidad fetal. En Roe, el tribunal superior estableció que el aborto era legal hasta que el niño por nacer “tenga la capacidad de tener una vida significativa fuera del útero de la madre”, como escribió el juez Blackmun en la opinión mayoritaria. En 1992, otra decisión de la Corte Suprema sobre el aborto, Planned Parenthood v. Casey, permitió a los estados imponer algunas restricciones al aborto sin dejar de aceptar el concepto de que las mujeres tienen derecho a abortar antes de que sea viable. En ese momento, era difícil definir cuándo ocurrió tal viabilidad, lo que llevó a algunos defensores del derecho al aborto a afirmar que no ocurre hasta el nacimiento.

Pero los avances científicos en curso han redefinido repetidamente la viabilidad en los 50 años desde Roe y los 30 años desde Casey. Ahora se acepta generalmente que los niños pueden sobrevivir fuera del útero después de tan solo 20 semanas. Mientras tanto, el estándar de viabilidad había llegado a ser visto como beneficioso para los intentos de las legislaturas pro-vida de restringir el aborto a una etapa más temprana del embarazo.

Viabilidad como estándar

Pero si muchos en el movimiento pro-vida llegaron a confiar en el estándar de viabilidad para crecer en las restricciones al aborto, la viabilidad siguió siendo controvertida como un asunto legal y ético.

“Sabemos que a las 15 semanas un bebé puede hacer cosas como abrir y cerrar las manos. … Puede estirarse y moverse y muy probablemente sentir dolor”, dice Hawley. “Entonces, ¿por qué un estado no puede proteger su vida en ese momento cuando puede hacerlo unas semanas más tarde? No tiene mucho sentido legalmente como asunto constitucional. Es solo basura que está totalmente inventada”.

En las reuniones de 2016, la alianza intentó que la causa provida se sumara a una nueva estrategia. No fue fácil.

 “Sinceramente, fue difícil conseguir el apoyo de una serie de grupos pro vida, porque el consenso era, como saber, debes seguir con las limitaciones de 22 semanas o las limitaciones de 20 semanas", dice Kristen Waggoner, consejera general de la ADF y una de las abogadas más experimentadas de la Corte Suprema en el país. "Ese era el fuerte consenso, pero estaba muy claro que Planned Parenthood no impugnaba las leyes de 20 semanas, porque eso estaba demasiado cerca de la línea de viabilidad".”.

En el expediente de la Corte Suprema

Había otro reto. Los casos no aparecen por arte de magia en el Tribunal Supremo. Tendría que haber un conflicto legal para que el tribunal lo asumiera, y ese conflicto tendría que ser creado. Una legislatura estatal tendría que aprobar esencialmente una ley que restringiera el aborto antes de la viabilidad, esperar a que esa ley fuera impugnada según el criterio de viabilidad establecido en Roe y Casey y luego esperar que fuera apelada hasta el Tribunal Supremo. Incluso entonces, no había ninguna garantía de que el tribunal escuchara el caso, y mucho menos que fallara a su favor

“Buscamos en tribunales específicos, en las oficinas de los fiscales generales y en las legislaturas de los estados para tratar de averiguar dónde ir", dice Waggoner. "Cuando se piensa en ello, no se trata sólo de una campaña que se haría mientras un caso pasa por los tribunales. También es una campaña que se lleva a cabo para que se apruebe un proyecto de ley.”.

La ADF encontró que los líderes de tres estados estaban dispuestos a la idea. Arkansas y Utah expresaron su interés en aprobar leyes para desafiar el estándar de viabilidad, y ambos estados finalmente aprobaron leyes que restringen el aborto antes de las 18 semanas en 2019. Pero Mississippi se movió más rápido. Después de ponerse en contacto en diciembre de 2017, la ADF pronto encontró que los líderes en Mississippi también estaban abiertos a la idea.

 "Teníamos algunos aliados sobre el terreno y la oficina del gobernador, que era el gobernador [Phil] Bryant en ese momento, por lo que la legislación despegó. A los legisladores les encantó", dice la directora de asuntos gubernamentales de la alianza, Kellie Fiedorek.

Desafíos legales en Mississippi

Los políticos provida de Misisipi ya habían estado trabajando en los desafíos legales al aborto. En abril de 2012, el estado aprobó una ley que exige:

1. Los médicos que realicen abortos sean ginecólogos-obstetras certificados.
2. Tengan privilegios de admisión en un hospital de la zona.

La ley fue efectivamente anulada cuando el Tribunal Supremo en 2016 se negó a escuchar el caso. Al tener otra oportunidad de anular Roe, los líderes de Mississippi la aprovecharon.

En marzo de 2018, la legislatura estatal aprobó la Ley de edad gestacional, restringiendo los abortos en Mississippi después de las 15 semanas, mucho antes de la línea de viabilidad aceptada. Inmediatamente después de firmar el proyecto de ley, Bryant comentó: 

“Probablemente seremos demandados aquí en aproximadamente media hora, y eso estará bien para mí. Vale la pena pelear por eso”.

De hecho, el estado fue demandado de inmediato por la única clínica de aborto del estado, la Organización de Salud de Mujeres de Jackson. En noviembre de 2018, un juez federal en el Distrito Sur de Mississippi invalidó la Ley de edad gestacional y se apeló ese fallo.

En diciembre de 2019, el Tribunal Federal de Apelaciones del Quinto Circuito confirmó el fallo del tribunal inferior con el argumento de que la ley violaba el estándar de viabilidad creado por Roe y Casey. Solo quedaba un lugar para apelar. El plan para llevar Dobbs v. Jackson ante la Corte Suprema estaba en marcha.

Sin embargo, en los años que un caso se abre paso en el sistema judicial hay mucho tiempo para que las cosas vayan mal. Resulta especialmente preocupante la falta de continuidad entre los funcionarios estatales encargados de defender la Ley de Edad Gestacional, dado que la defensa de la ley por parte del Estado depende de funcionarios elegidos que van y vienen.

El Quinto Circuito había fallado en contra del estado en diciembre de 2019 – y al mes siguiente en Mississippi un nuevo gobernador, Tate Reeves, y una nueva fiscal general, Lynn Fitch, tomarían posesión.

Los nuevos funcionarios siguieron la estrategia legal conservadora que heredaron con igual celo. La oficina de Fitch solicitó al Tribunal Supremo que viera el caso de Mississippi en junio de 2020. Tres meses después, la jueza liberal Ruth Bader Ginsburg murió. Un Senado republicano confirmó rápidamente a la profesora de derecho de Notre Dame, Amy Coney Barrett, y de repente los jueces nombrados por los republicanos constituían una sólida mayoría de 6-3 en el tribunal. La posibilidad de que el caso Dobbs anulara Roe empezó a parecer real.

El litigante principal en Dobbs v. Jackson

Con mucho en juego, Fitch nombró a Scott Stewart como procurador general, un papel que finalmente lo convertiría en el litigante principal en Dobbs v. Jackson y responsable de llevar a cabo los argumentos orales ante la Corte Suprema.

Además de ser un antiguo secretario del juez del Tribunal Supremo Clarence Thomas, Stewart era conocido por haber estado en el centro de una controversia anterior cuando trabajaba para el Departamento de Justicia. Una inmigrante ilegal de 17 años que se alojaba en un albergue federal había obtenido una orden judicial para abortar, y el Departamento de Justicia de la administración Trump le dijo a la chica que tendría que seguir adelante con el embarazo o abandonar el país. Stewart fue el abogado de Justicia encargado de defender la postura del gobierno, que fue rechazada por un juez federal, que permitió a la menor de edad seguir adelante con el aborto.

Ahora, después de que la Corte Suprema había concedido la petición para la revisión de la ley de Mississippi el 17 de mayo de 2021, limitó la revisión a una sola pregunta presentada en la apelación del estado: «Si todas las prohibiciones de sobre abortos electivos antes de la viabilidad eran inconstitucionales».

A medida que aumentaba lo que estaba en juego en el caso, también lo hacían la presión interna y las dudas.

“Puedo decirles sin dar nombres que muchas, muchas personas que estaban asesorando a Mississippi de manera informal dijeron que estaban locos al pedir que Roe fuera anulada por completo, que esto podría resultar contraproducente y llevar a la corte a anular la ley bajo el precedente existente. Y que lo máximo que podían esperar era un ligero ajuste al precedente existente para permitir leyes de 15 semanas, pero no mucho más”, dice Sherif Girgis, profesor de derecho en Notre Dame. “Podemos olvidar fácilmente que hace solo unos meses, a muchos observadores experimentados de la corte les pareció una locura que Mississippi pidiera esto”.

A pesar de las presiones, Mississippi nunca dudó en cuestionar el criterio de viabilidad como base del aborto legal:

 "La fiscal general de Misisipi, Lynn Fitch, y el secretario general, Scott Stewart, también, creo que merecen un gran crédito por ir a por todas", dice Ryan T. Anderson, presidente del Centro de Ética y Políticas Públicas. "Creo que fue una buena estrategia presentar la ley de Mississippi que limita el aborto a 15 semanas, para que se den cuenta de lo radical que es [nuestra ley de aborto]: 15 semanas nos pone en línea con [las restricciones al aborto] en Europa, y nadie piensa que Europa sea como la derecha religiosa".

El terreno inestable debajo de Roe v. Wade

Con una mayoría conservadora de 6-3 en la corte, podría ser tentador reducir el resultado de Dobbs v. Jackson a maquinaciones republicanas en el nombramiento y confirmación de los jueces de la Corte Suprema. Pero el equipo legal que defendió a Dobbs también se benefició de un sentimiento generalizado, incluso entre los académicos legales liberales, de que Roe v. Wade se basaba en un terreno legal inestable. El profesor de derecho de Harvard y destacado erudito constitucional Laurence Tribe ha dicho:

"Una de las cosas más curiosas de Roe es que, detrás de su propia cortina de humo verbal, el juicio sustantivo en el que se basa no se encuentra por ninguna parte". Incluso la jueza Ginsburg, una defensora del derecho a decidir que sigue siendo un ícono entre la izquierda progresista, describió a Roe como una “intervención judicial de mano dura [que] fue difícil de justificar y parece haber provocado, no resuelto, el conflicto”.

Dado que defender los precedentes de aborto existentes sobre los méritos legales era una tarea difícil, los litigantes de la oposición encargados de defender el derecho al aborto también adoptaron una posición maximalista que no dejaba lugar a compromisos en la corte.

“El mayor error que creo que cometieron los opositores a la ley de Mississippi fue negarse a dar al tribunal un punto intermedio", dice Girgis, "negarse a dar al tribunal una forma de mantener la regulación dejando intacto algún derecho al aborto. Obviamente, no querían dar al tribunal una forma de rechazar la regulación y mantenerla. Pero el hecho de que sigan diciendo que no hay un término medio facilitó que el tribunal dijera: 'Mira, tenemos las manos atadas. Sólo tenemos que decidir a favor o en contra sobre Roe y sobre los derechos constitucionales sobre el aborto'. ”.

Waggoner, quien presentará argumentos orales ante el tribunal por tercera vez este otoño, también se sorprendió. “Me sorprendió que los abogados básicamente le dijeran a la corte que aquí solo hay dos soluciones, o tienes que revertir a Roe y Casey o no”.

Frente a la debilidad de los argumentos legales que sustentan a Roe y la mayoría conservadora en la corte, Girgis piensa que los abogados que se opusieron en el caso ni siquiera intentaron preservar el precedente existente:

“El cálculo parece ser que, por el bien de la causa a favor del aborto, es mejor perder mucho que perder poco”, dice. “Si Roe y Casey son anulados en su totalidad, y el pueblo estadounidense sabe que ahora no existe el derecho constitucional al aborto, eso tiene una mejor oportunidad de reunir a la gente para restaurar políticamente el derecho [al aborto]”.

El Centro de Derechos Reproductivos, que juzgó el caso por el lado opuesto, no respondió a una solicitud de comentarios.

Después de dos generaciones, la victoria

Sin que ninguna de las partes presentara un argumento que señalara el camino hacia un compromiso que permitiera al tribunal mantener los precedentes existentes sobre el aborto, la mayoría conservadora del tribunal siguió adelante y anuló un precedente de 49 años. Se había logrado una victoria legal que había sido perseguida tenazmente por dos generaciones de juristas conservadores y activistas provida.

La victoria de Dobbs, que es producto de la colaboración de grupos externos con los funcionarios elegidos para conseguir un resultado favorable en el Tribunal Supremo, también puede tener un efecto duradero en la estrategia legal del movimiento conservador en el futuro.

El ex gobernador Bryant observa que los esfuerzos de la ADF para ayudar a Mississippi fueron de gran valor en Dobbs:

 "Cuando la Alliance Defending Freedom llegó, nos dio el empuje que necesitábamos para comenzar este proceso", dice. "Se necesita una revisión legal externa... y [alguien] que vigile el lenguaje [legislativo], que entienda el escrutinio judicial al que se va a someter y que comprenda que los medios de comunicación van a dar bombo a esto".

En cuanto a los esfuerzos por provocar al tribunal, esa estrategia también parece reivindicada. «La izquierda ha presentado litigios preventivos al menos desde la época de los derechos civiles y ha defendido eficazmente en la plaza pública su posición, no sólo para defender la verdad, sino para ser firmes en ella. Y creo que [la victoria de Dobbs] reivindica eso también en el lado conservador«, dice Waggoner.

En este sentido, la victoria de Dobbs es el resultado de abrazar una estrategia legal activista con la que muchos conservadores que se preocupan por el orden constitucional no se han sentido del todo cómodos. Pero otros activistas conservadores han sostenido durante mucho tiempo que el movimiento provida era una causa moral al mismo nivel que el movimiento por los derechos civiles, y que ignorar las estrategias utilizadas habitualmente para llamar la atención del Tribunal Supremo equivaldría a un desarme unilateral en muchas batallas legales importantes. «El hecho de que se filtren esas cuestiones hasta el Tribunal Supremo es un mensaje para el tribunal: esto viene, esto viene, esto viene, tienes que ocuparte de esto«, dice Waggoner. «Y crea este impulso, que no es sólo un impulso en la ley, sino un impulso en la cultura».

Sea cual sea el presagio de Dobbs para el futuro de la estrategia legal conservadora, después de seis años de cuidadosas maniobras legales es difícil discutir la victoria en el mayor caso del Tribunal Supremo en cinco décadas. «Perdí mucho el sueño», dice Waggoner. «Creo que en algunos momentos me pareció un sueño, un sueño casi irreal que era demasiado grande para imaginarlo».

Publicada en Mercatornet por Mark Hemingway | 30 de Agosto de 2022 | Here’s the surprising backstory to the downfall of Roe v. Wade