La cooperación internacional en el intercambio de datos de ADN para uso forense

Resumen: La función principal de las bases de datos de ADN para uso forense es generar coincidencias entre los perfiles de los individuos ingresados en ellas y la evidencia hallada en la escena de un incidente.

El ingreso de perfiles, muestras biológicas y evidencias está condicionado por la legislación de cada país, según sea su criterio de inclusión, tiempo de permanencia y remoción. Las diferencias en los modelos legislativos presentan ciertas dificultades a la hora de la cooperación internacional en el intercambio de dichos datos entre diversos países.

Mediante el estudio del modelo de cooperación europeo que lleva la delantera en esta materia se puede vislumbrar un camino para el MERCOSUR en cuanto a la implementación de estándares armonizados que faciliten el intercambio de información entre las distintas bases de datos y aseguren un adecuado nivel de protección de los derechos de los individuos

PALABRAS CLAVE: Bancos de datos de ADN para uso forense; cooperación internacional; Union Europea; MERCOSUR

INTRODUCCION

A nivel internacional, muchos países (1) cuentan con un sistema nacional de bancos de datos de ADN, sin embargo hay otros que todavía no tienen una norma nacional que regule el tema, como es el caso de la República Argentina.

Cabe destacar que el vacío normativo no fue obstáculo en varios paises para la creación de bancos de perfiles genéticos, al contrario, la aparición de estos bancos impulsó la elaboración normativa como en los casos de Chile y Brasil.

El perfil de ADN se obtiene a partir de la toma de muestras biológicas como ser sangre, cabellos o saliva y consiste en una secuencia numérica del análisis de la parte de ADN no-codificante, el cual no aporta información sensible sino que sólo permite la identificación del individuo.

Estos perfiles individuales, a su vez, se cargan y almacenan en lo que se denomina bases de datos o registros. Cabe enfatizar que en la muestra biológica recolectada se encuentra toda la información genética del individuo, la codificante y la no codificante, por lo que si ésta es utilizada de manera inadecuada puede servir como medio de estigmatización social o discriminación. Esto no ocurre en otros casos como, por ejemplo, las huellas dactilares, con las cuales suele equipararse a los perfiles de ADN.

Por esta razón cualquier dato genético debe ser considerado un dato que afecta la intimidad genética y se debe evaluar la vulnerabilidad de las muestras cuando están almacenadas en un banco, el restrictivo acceso a ellas, quién lo controla y la codificación necesaria para su almacenamiento.

DESARROLLO

Son muchas las cuestiones que se suscitan respecto a las consecuencias que podría traer la existencia de un archivo de información sensible de grupos de personas o de toda una nación en poder del Estado o de entidades privadas y que esos datos puedan ser usados de maneras no previstas, anti-éticas o ilegales.

Sobre todo se tiene una perspectiva crítica sobre el uso forense del ADN frente a la vulnerabilidad de ciertos grupos étnicos y la posibilidad de manipulación indebida por parte de la policía en sistemas criminales a veces corruptos.

Es necesario tener en cuenta que los perfiles genéticos no ofrecen resultados de identificación plena, por lo tanto, ta, no son irrefutables y que es muy importante para asegurar la veracidad de las muestras preservar todas las fases de la cadena de custodia.

Los bancos de ADN necesitan del acceso al cuerpo humano o parte de él en cuanto fuente biológica; en general este acceso es viabilizado mediante el consentimiento informado de la persona como expresión de su voluntad. El consentimiento y el derecho a la información resultan fundamentales para hacer efectiva la protección de los datos personales.

Los Estados y las jurisdicciones de policía locales que obtienen legalmente el ADN de una persona para elaborar un perfil forense que se ingresa en una base de datos generalmente también conservan la muestra biológica de la persona, la cual contiene información íntima sobre el genotipo de ese individuo. Por esa razon muchos, aunque no todos los temas asociados con la privacidad podrían ser resueltos si la muestra biológica fuera destruida una vez que el perfil forense de ADN es obtenido.

Los intentos tendientes a armonizar el intercambio de información genética entre los diversos países de la Unión Europea encontraron grandes dificultades debido a la enorme disparidad de posiciones entre las diversas legislaciones. Cada Estado miembro adoptó una legislación diferente respecto a este tema tomando como base distintas posiciones doctrinarias. Estas posturas provienen de presupuestos históricos, políticos y socioculturales que si bien parten de bases comunes como el reconocimiento de los derechos a la dignidad y la integridad del individuo, se los ha perfilado de manera diferente en los diversos ordenamientos.

Dada la reciente proliferación de bancos de datos genéticos con fines investigativos y los reclamos acerca de que se pueda acceder a esos datos a nivel regional para que sea más eficiente la cooperación en materia judicial se plantea una reciente reflexión que afronta cuestiones no sólo sociales, sino económicas, jurídicas y también éticas.

Dentro de la Unión Europea, la mayoría de los países miembros poseen bases de datos genéticos y leyes nacionales que rigen la creación, mantenimiento y uso de ellas. Sin embargo, sólo hace poco han comenzado a cuestionarse esta diversificación y considerado una posible solución conjunta.

Estamos frente a uno de los temas más difíciles de armonizar a nivel legislativo europeo. El objetivo es encontrar un camino de acción común en cuanto a la preservación del derecho a la privacidad y de las garantías procesales que no dependa sólo de cada país de forma aislada.

Más allá de la existencia de varias declaraciones internacionales y de las resoluciones del Parlamento Europeo, la compleja interrelación entre la creación y la utilización de bancos de datos de ADN dentro de los estados miembros continúa siendo altamente problemática.

El debate sobre la utilidad de las bases de datos de ADN en la prevención del crimen, especialmente del terrorismo, pone el tema dentro de los de gran relevancia actual en la esfera internacional. El equilibrio entre el derecho a la seguridad y el de un debido proceso es difícil de conseguir y depende mucho de la cultura histórica y filosófica de cada país.

El denominador común de todos los documentos normativos europeos es la prudencia y la exigencia de brindar una adecuada protección a la privacidad genética frente a posibles actos discriminatorios que puedan originarse de estas prácticas.

El primer protocolo de intención para la utilización cruzada de tales datos entre diversos Estados se firmo en mayo del 2005 entre siete países de la Unión Europea, es el Tratado de Prüm (2).

En este se vislumbro incentivar la configuración de sistemas que permitan la colecta, el acceso y el intercambio de datos de naturaleza estrictamente personal como el ADN y las huellas dactilares a los fines de reforzar la cooperación de la policía europea en materia de lucha contra el terrorismo, la criminalidad transfronteriza, y la inmigración clandestina.

Este tipo de cooperación se realiza mediante el intercambio de información que va desde la matriculación de vehículos a las huellas digitales y la información proveniente de la parte no codificante del ADN. Esto significa que los datos intercambiados no deben contener ninguna indicación que lleve a la identificación directa de la persona. Una sucesiva decisión del Consejo de la UE del 15 de febrero de 2007 en temas de justicia y asuntos internos ha establecido integrar al ámbito del derecho comunitario las principales previsiones del tratado de Prüm.

Al analizar la legislación de los diversos países de la UE es posible tipificar dos criterios mayoritarios a nivel legislativo en lo que se refiere al ingreso y mantenimiento de los perfiles de ADN: uno de ellos tiene efectos expansivos y el otro restrictivos en cuanto a la extensión de las bases de datos.

Cabe cuestionarse si un criterio de inclusión más extenso con una base de datos más amplia se traslada a mayores coincidencias entre perfiles de individuos y evidencias de la escena del crimen. En otras palabras, si un criterio expansivo implica necesariamente más eficacia.

Asimismo se debe analizar la diversidad de criterios legislativos para la inclusión y conservación de los perfiles en las bases y cómo afecta ello la cooperación internacional en el intercambio de datos genéticos ya que un ciudadano europeo puede ver sus datos compartidos con países que ofrecen una tutela muy inferior a aquella del país de pertenencia. En aquella época ya había países europeos que disponían de bancos nacionales de ADN, mientras que otros tenían poca o ninguna experiencia en la materia.

En el grupo de países con legislación restrictiva la condición impuesta, generalmente, para la inclusión de los perfiles es que el individuo haya sido procesado o condenado por un crimen que implique una sentencia de prisión o que haya cometido un delito grave.

El criterio de inclusión y remoción de perfiles de los países con legislación de efecto expansivo se distingue por su menor umbral de inclusión y mayores períodos de conservación en la base de datos, lo que resulta en una más rápida expansión de la cantidad de perfiles incluidos. La mayoría de estos países permite que los sospechosos de cualquier tipo de delito puedan ser sometidos a la toma de una muestra biológica y consecuentemente a la inclusión de su perfil de ADN en la base de datos.

La opción legislativa de los países expansivos parece tomar como base la premisa de que al aumentar el número de individuos incluidos aumenta la cantidad de coincidencias entre personas y evidencia de la escena del crimen. Se argumenta que los individuos que cometen delitos menores o son meros sospechosos pueden verse envueltos en crímenes más serios en el futuro.

Las bases de datos de ADN de ciertas jurisdicciones conservan los perfiles de individuos que nunca fueron formalmente acusados de ningún delito, ni procesados, ni condenados. Sin embargo, de esta manera estos individuos son categorizados simbólica y biológicamente como de riesgo para el resto de la población y también serán buscados como sospechosos por cualquier crimen que se cometa en el futuro. Puede emerger asi un aparato de bio-vigilancia de duración indeterminada ya que la inclusión de perfiles en las bases de ADN permite una consideración de sospecha que puede, en algunos casos, durar de manera indefinida dado que una parte impersonal del cuerpo humano es conservada y los considerados sospechosos deben probar su inocencia al no coincidir su perfil con la evidencia de una escena del crimen.

El escenario presenta cuestiones problemáticas relacionadas con el determinismo biológico y subrayan el peligro de que los datos genéticos de los criminales sean empleados para comenzar investigaciones sobre la biología humana no limitados a la identificación del autor de un hecho delictivo sino a la verificación de la predisposición al crimen de las personas marginadas y de los sospechosos.

Por otra parte, pueden presentarse casos de falsos positivos que determinan una identificación errónea y el daño a un inocente y, en otros casos, la muestra tomada en la escena del crimen puede estar muy deteriorada y no ser posible obtener un perfil acertado. Por estos motivos el análisis de ADN para investigaciones judiciales debe cumplir con los más altos estándares y perfeccionarse constantemente, sobre todo en lo que respecta al control de calidad y la certificación de los laboratorios. Hace falta garantizar que los laboratorios aseguren su operación y la competencia técnica de sus trabajadores. Para esto, en general, se recurre a la certificación, sea según las normas ISO, o a través de protocolos específicos complementarios.

Es necesario afrontar la cuestión en el panorama europeo para poder ofrecer soluciones con aspiraciones universales. Por eso se debe buscar el camino hacia un sistema europeo armonizado para reforzar la cooperación de la policía garantizando la protección de los datos personales de los individuos y observando cómo varía el grado de tutela en cada ordenamiento.

Se debe tender a la formación de una base de datos de ADN europea construida a partir de diferentes entendimientos legislativos sobre los conceptos de proporcionalidad, integridad corporal, derecho a la privacidad individual y presunción de inocencia que evite desigualdades entre los ciudadanos de la UE.

Respecto a esta cuestion en el MERCOSUR, de los Estados Miembros y asociados sólo Brasil, Chile y Uruguay cuentan con una legislación nacional específica sobre el tema.

Brasil promulgó en el año 2012 la ley nacional 12.654 que autoriza la colecta compulsiva de material genético para la investigación criminal y regula la creación de un banco de perfiles genéticos a nivel nacional. Uruguay cuenta con una ley nacional promulgada en el año 2010 y Chile mediante la Ley 19.970 creo el Sistema Nacional de Registros de ADN.

Seria importante tender hacia una legislación armonizada tambien en el MERCOSUR ya que la implementación de estándares dentro de los bloques regionales puede facilitar el intercambio de información entre las bases de datos y asegurar un adecuado nivel de protección de los derechos individuales.

La armonización de la legislación sobre esta cuestión requiere de parámetros comunes y normas mínimas. Dentro de las problemáticas que se deben abordar en el MERCOSUR figuran la falta de legislación nacional en la mayoria de los países, la preservación en la cadena de custodia, la protección de la evidencia y el seguimiento de los lineamientos de protocolos forenses establecidos por la Organización de las Naciones Unidas.

CONCLUSIONES

Se sugiere que sea el Parlamento del MERCOSUR el que asuma la función de establecer los parámetros legislativos comunes con una ley marco que luego sea internalizada por cada uno de los Estados miembros.

Si bien existen canales formales de intercambio de información entre los países del MERCOSUR, se ha observado que depende en muchos casos de la buena o mala relación entre los actores involucrados. Asimismo, en términos de periodicidad, no siempre el intercambio de información policial y judicial se encuentra a la altura de amenazas dinámicas y cambiantes.

Se plantea como necesario entonces, institucionalizar aún más lo que se viene desarrollando en la materia, agilizando y simplificando los mecanismos de intercambio de información para que esta llegue en tiempo y forma, independientemente de las personas que están a cargo de su transmisión/recepción.

Se sugiere una estrecha cooperación entre los países del MERCOSUR y la Unión Europea, el modelo más acabado de integración política y entre servicios policiales y judiciales. Como punto de partida del proceso de institucionalización de la cooperación política entre ambos bloques se puede tomar el Acuerdo Marco Integral de Cooperación AMIC (3).

En sus considerandos se plantea el objetivo de afianzar la paz y seguridad internacionales y se propone incluir la temática de la seguridad transnacional como materia propicia de cooperación.

La finalidad de este acuerdo es la de intercambiar información y experiencias, obtener asistencia técnica e institucional, brindar cursos de capacitación en la materia para los funcionarios con competencia en el área y políticas de promoción de los derechos humanos a partir del establecimiento de programas de cooperación institucional.

En el mediano plazo los países del MERCOSUR deberían propender al establecimiento de normas mínimas en los procedimientos y a la cooperación judicial de los Estados Miembros.

Seria necesario implementar de un sistema de recolección estandarizada y almacenamiento unificado con la posibilidad de compartir los contenidos de manera segura entre los organismos interesados. Por un lado debe existir un banco de datos con información genética regional, los países del MERCOSUR más sus asociados, incluyendo sus organismos policiales y de seguridad, deberían tener la posibilidad de consultar on line el citado banco de datos.

La puesta en funcionamiento de las recomendaciones formuladas supone equipamiento e infraestructura. De allí que resulta ineludible que los países establezcan un esquema para la asignación de los fondos necesarios para incorporar tecnología y equipamiento.

(1) El primer registro, llamado UK National Criminal Intelligence DNA Database (NDNAD) fue creado por el gobierno del Reino Unido en Abril de 1995. El segundo fue instalado en Nueva Zelanda en el mismo año. A partir de allí, fueron cada vez más los países que crearon un banco nacional de ADN forense. Francia creó el Fichier National Automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) en 1998. Tambien en ese año en los Estados Unidos el FBI organizó el Combined DNA Index System (CODIS) que en sus comienzos pretendía incluir solo el perfil de los delincuentes sexuales y luego se expandió para añadir los datos genéticos de casi todos los individuos involucrados en algún delito.

(2) El Tratado de Prüm fue suscrito el 27 de mayo de 2005 en Prüm (Alemania) por siete Estados miembros de la UE (Bélgica, Alemania, España, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Austria) con el objetivo de mejorar y profundizar en el intercambio de información en el seno de la Unión en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal. El objetivo último del Tratado es crear una red de información policial en Europa que incremente la afectividad tanto en la prevención como en la represión de los delitos a los que se refiere el ámbito de aplicación del Tratado. Para alcanzar estos objetivos los Estados Parte asumen, entre otras obligaciones, la creación de bases estables de perfiles de ADN no codificante y se comprometen a poner en común la información consistente en los datos genéticos de ciudadanos de distintas nacionalidades de manera que sea posible, en una primera consulta, tan solo identificar la identidad genética del sujeto y su sexo y, si hubiera concordancia con una muestra externa o con otro perfil inscrito en la base de datos de otro de los Estados Parte, proceder, en una segunda fase, a su completa identificación en el marco de los requisitos y condiciones señalados en el Tratado.

(3) El Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes tiene 36 artículos divididos en nueve títulos que acompañan cuatro declaraciones: 1) Declaración relativa a la personalidad jurídica del MERCOSUR en el momento de la rúbrica; 2) Declaración conjunta en el momento de la rúbrica; 3) Declaración de la Comisión; y 4) Declaración del MERCOSUR, que precisa la parte jurídica del documento. Los objetivos y ámbitos de aplicación del documento son definidos claramente en el Artículo 2 Título: “El presente Acuerdo tiene por objeto el fortalecimiento de las relaciones existentes entre las Partes, y la preparación de las condiciones para la creación de una Asociación interregional”. La experiencia europea se caracteriza por centrar sus esfuerzos en combatir el crimen transfronterizo y el terrorismo pero dado que el MERCOSUR constituye una relativa zona de paz y seguridad respecto al terrorismo el mayor enfoque deberá hacerse en los delitos de características transnacionales como el narcotráfico, el tráfico de armas y personas. En la medida en que avance el proceso de homogeneización de las legislaciones nacionales de los estados miembros y se generen marcos legales de carácter inter-bloque, se avanzará en la interoperabilidad de las fuerzas de seguridad para hacer posible la implementación de operaciones conjuntas, que permitan superar las limitaciones de las fronteras legales.