Reflexión bioética, criminológica y tratamiento jurídico penal de la mutilación genital femenina

RESUMEN

Este artículo ofrece una reflexión bioética desde una perspectiva criminológica, multidisciplinar (antropológica, sociológica, filosófica, forense, jurídica), global del fenómeno de la mutilación genital femenina, para –posteriormente- centrarse en el tratamiento legal dispensado por ordenamiento jurídico español, con un análisis de resoluciones dictadas por los órganos judiciales, del tratamiento dispensado en otros países así como el papel del Derecho y la Criminología en la resolución de las cuestiones bioéticas.

PALABRAS CLAVE

Mutilación genital femenina, ablación del clítoris, derechos humanos, tradición, derecho penal, bioética, criminología.

ABSTRACT

This paper offers a bioethic reflection from criminological multidisciplinary perspective (anthropologic, sociological, philosophical, forensic, juridical), global phenomenon on the female genital mutilation, and later, to focus on the legal applicable regulation on penal matter for the spanish legal order with an analysis of resolutions issued by judicial bodies, treatment in other countries and the role of law and criminology in resolving bioethical issues.

KEYWORDS

Female genital mutilation, clitorisablation, human rights, tradition, criminal law, bioethic, criminology

BAN KI MOON, Secretario General de la Organización de Naciones Unidas, coincidiendo con la cita anual del Día de Tolerancia Cero con la Mutilación Genital Femenina, celebrado el 6 de febrero de 2014, afirmaba que “No hay ninguna razón religiosa, de desarrollo o de salud para mutilar a una niña o a una mujer. Aunque algunos argumenten que esta práctica es una «tradición», debemos recordar que la esclavitud, los llamados crímenes de honor y otras prácticas inhumanas se han defendido con el mismo argumento débil”.

En este sentido, destacaba que “El hecho de que una práctica perjudicial haya existido durante mucho tiempo no justifica que se continúe. Todas las “tradiciones” que degradan, deshumanizan y lesionan son violaciones de los derechos humanos que debemos combatir activamente hasta que desaparezcan”. (1)

INTRODUCCIÓN

La Bioética es ética para la vida, la justicia y la tolerancia. El concepto de Bioética se presta a diversas interpretaciones en las que influyen tanto planteamientos éticos como políticos y jurídicos; también, más allá de asuntos que puedan tener un marcado carácter social o cultural, la Bioética reflexiona sobre su relación con la política en la sociedad contemporánea, pretendiendo ir más allá de las normas jurídicas que rigen a los ciudadanos y a la sociedad.

La reflexión bioética resulta imprescindible en el proceso de elaboración y análisis de las normas que deben regir la acción en lo que se refiere a una intervención inaceptable sobre la integridad de las mujeres, sin base terapéutica alguna, como es la mutilación genital femenina; los Derechos Humanos constituyen, a la vez, las bases jurídicas y el mínimo ético irrenunciable sobre los que se asientan las sociedades democráticas y deben ser el referente para establecer las pautas de conducta asumible por todos, independientemente de la opción política o religiosa de que se parta. Las normas jurídicas poseen una evidente relación con las morales, aunque no dependan de la ética para su configuración, y a lo largo de los siglos el análisis de estas relaciones ha sido una cuestión central del pensamiento filosófico-jurídico.

El criterio ético fundamental que regula la Bioética es el respeto al ser humano, a sus derechos inalienables, a su bien verdadero e integral: la dignidad de la persona.

La Bioética personalista, a la hora de constatar la libertad humana, frente a cualquier determinismo, promueve el valor de la vida y la defensa de la misma, respetando a la vez, la dignidad humana y la recta conciencia moral. En la bioética personalista, en donde el valor fundamental y principal es la persona, existe un criterio de discernimiento entre lo que puedan dictar normas o costumbres de marcado carácter social o cultural y lo que resulta éticamente inaceptable, entendiendo que la función ética, como señala TOMAS Y GARRIDO (2), “no es propiamente regular, sino inspirar comportamientos”, ya que ninguna acción humana es indiferente éticamente, máxime cuando, según UNICEF (3), nada menos que treinta millones de niñas corren el riesgo de ser víctimas de esta aberración durante la próxima década si las tendencias actuales persisten.

La mutilación genital femenina (MGF), es una práctica, fundamentalmente presente en África, pero también en algunos países de Asia e incluso en América Latina, como es el caso de Colombia, así como en muchos países del continente europeo como efecto de la inmigración, que comprende todos los procedimientos consistentes en la resección parcial o total de los genitales externos femeninos, así como otras lesiones de los órganos genitales femeninos por motivos culturales o religiosos u otros no médicos o terapéuticos. Si bien es cierto que se utilizan distintos términos para referirse a esta acción (ablación, circuncisión femenina, cortes genitales, , cirugía genital femenina, práctica tradicional, sunna[1], ñyakaa[2], entre otras), también lo es que en la actualidad, y no solo desde las posiciones más tuitivas de los derechos humanos sino también desde diversas organizaciones internacionales (ONU, Comisión Europea,…), se aboga por englobar dichas prácticas bajo la denominación de mutilación genital femenina toda vez que esta idea trasciende de la práctica, stricto sensu, de la acción amputativa para considerar que integra un atentado a la integridad psico-física de las mujeres y niñas.

El interés por la víctima en la Criminología es relativamente reciente, ya que históricamente, aparte de la compasión de la sociedad, no se le ha prestado una atención especial; aunque la legislación victimal se encuentra muy desarrollada en algunos países, en otros muchos, sin embargo, es prácticamente desconocida o inexistente. El concepto de víctima ha evolucionado y se ha ido ampliando sustancialmente con el paso del tiempo con una imagen mucho más dinámica y realista, según culturas, épocas y sociedades, incluyendo, tanto a las víctimas que resultan lesionadas por el acto delictivo mismo, como por el hecho social mismo de la comisión del delito y las consecuencias de todo tipo que ello trae consigo. La irrupción de la victimología ha generado nuevos paradigmas teóricos donde se estudia por qué algunas personas son víctimas, incluso repetida y frecuentemente, y otras no; este es el caso de las víctimas de la mutilación genital femenina.

La Nota descriptiva de la Organización Mundial de la Salud, de febrero de 2017 (4), formula -en un afán sistematizador- una clasificación dividida en cuatro tipos principales o categorías de los distintos procedimientos (no existe identidad en el modus operandi, pues éste difiere en atención a distintos factores tales como la etnia a la que se está adscrito, la ubicación espacial, la costumbre,….) empleados para llevar cabo esta práctica:

• Tipo I: Clitoridectomía : Que a su vez se integra por dos conductas distintas, a saber, la resección parcial o total del clítoris (órgano pequeño, sensible y eréctil de los genitales femeninos); y la eliminación, en casos muy infrecuentes, solo del prepucio (pliegue de piel que rodea el clítoris). Este tipo de técnica es la más liviana de las agresiones genitales.
• Tipo II: Excisión[3]: Según la OMS, escisión o ablación; consistente en la resección parcial o total del clítoris y los labios menores, con o sin escisión de los labios mayores. En Francia el término “excision” con frecuencia se utiliza como el término general que da cobertura a todos los tipos de mutilación genital femenina.
• Tipo III: Infibulación[4]: Mediante esta técnica (cuya etimología se remota a la palabra latina “fibula” –pinza-) se provoca el estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios menores o mayores, con o sin resección del clítoris, manteniéndolos unidos[5]. Se erige, así, como la técnica más cruenta, agresiva y drástica de todas cuyos orígenes se remontan a las practicas realizadas hace cinco mil años por las sacerdotisas del antiguo Egipto, motivo por el cual se designa, también, “circuncisión faraónica”.
• Tipo IV: Este tipo aglutina todos los procedimientos que no son subsumibles de ninguna de las clasificaciones anteriores, constituyendo, de este modo, una categoría residual que da cabida a todos los demás procedimientos lesivos de los genitales femeninos externos con fines no médicos, tales como la perforación, incisión, raspado o cauterización de la zona genital.

SUS ORÍGENES, RAZONES Y FUNDAMENTOS DE ESTA COSTUMBRE

Analizado el concepto de mutilación genital femenina deviene ineluctable abordar el estudio de ésta en tanto costumbre –que no cultura-. Esta aproximación no persigue una finalidad maniqueista sino la búsqueda de preguntas y de respuestas desde una reflexión bioética y un análisis criminológico así como su tratamiento jurídico-penal sobre la adecuación de esta práctica a los derechos humanos.

El origen de la dignidad humana como autoconquista es una idea que parte de la “autarkeia” de los estoicos y culmina con KANT, a través de DESCARTES y LOCKE. El principio de la dignidad humana se fundamenta en la igualdad de los seres humanos en cuanto a sus derechos, ya sea frente al Estado o frente a la sociedad misma; dicho principio fue planteado por KANT en la segunda formulación de su imperativo categórico, otorgando al hombre un valor absoluto al considerarlo como fin en sí: “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. (5)

La dignidad es un valor específico y absoluto de la persona que, desde la perspectiva kantiana, escapa a todo tipo de cálculo utilitarista. La dignidad de la persona es uno de los más sólidos fundamentos en que se asienta la Bioética personalista; su relevancia jurídica aparece reflejada en el artículo 10.1 de la Constitución Española, junto a los derechos inviolables que le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, y al respeto a la ley y a los derechos de los demás, como «fundamento del orden político y de la paz social».

La jurista francesa, MIREILLE DELMAS-MARTY[6], afirma que la dignidad humana es inherente a la condición humana, es la humanidad del ser humano. Por consiguiente, añade BENEDICTE LUCAS, “debe ser protegida, respetada y promovida, lo que implica que ninguna costumbre puede menoscabarla; lo que no significa negar el derecho de cada ser humano a ser diferente, a tener una identidad cultural distinta, sino poner un límite intangible a la aceptación de ciertos valores y prácticas”. (6)

Como venimos manteniendo, y siguiendo a GUERRA LOPEZ, “la dignidad es un valor elevado y sublime en el que otros valores encuentran su integración. […] La dignidad supone características peculiares en el sujeto que la porta. […] la dignidad le pertenece a la persona en todo su ser, con tal grado de intimidad que no es propiamente un elemento ‹consecutivo› de sus componentes esenciales, sino ‹constitutivo› de los mismos”.(7)

La práctica de esta costumbre ancestral (se tiene constancia de que en el Antiguo Egipto ya se realizaban ablaciones genitales femeninas, pues así lo avalan algunas momias que exhiben caracteres que permiten concluir -de manera taxativa- que habían sido objeto de dicha intervención) se ubica extramuros de los Derechos Humanos. Afirmación ésta que puede ser adjetivada como inconcusa, a la vista del amplio consenso internacional alcanzado en esta materia, que se evidencia en diferentes instrumentos entre los que cabe citar, sin afán exhaustivo, en el año 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer, cuyo artículo 4, compelía a los Estados a no argüir costumbres, tradiciones o consideraciones de carácter religioso que dieran pábulo o impidieran la obligación estatal de perseguir y erradicar este tipo de conductas, o la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, entre otros, y la trasposición a los diferentes ordenamientos internos que evolucionan y se manifiestan en una dirección análoga.

Pese a implicar una contravención de los derechos humanos, pese a los múltiples riesgos que entraña en distintos órdenes, pese a las consecuencias nocivas en la salud de la mujer (tanto complicaciones inmediatas que entrañan un posible riesgo vital – hemorragia, shock hipovolémico, shock neurógeno, shock séptico,….-, como complicaciones tardías o diferidas – infecciones subagudas (vulvares urinarias, inclusive tétanos, hepatitis o infección por VIH), consecuencias psicológicas, psiquiátricas (en la actualidad se ha identificado un síndrome específico denominado genitally focused ansiexety depression)-; o complicaciones ginecológicas, obstétricas, urinarias y sexuales), se siguen ejecutando mutilaciones genitales femeninas.

En la actualidad, atendiendo a los datos facilitados por la Organización de Naciones Unidas y desde la Organización Mundial de la Salud, más de doscientos millones de mujeres, tanto niñas como adultas, han sido objeto de mutilación genital en los treinta países de África, Oriente Medio y Asia donde se concentra esta práctica (8); en el continente africano, anualmente, unos cuatro millones de mujeres y niñas serán sometidas a esta práctica; y unos dos millones de niñas están en riesgo de padecer algún tipo de mutilación genital.

Estas cifras estremecedoras nos conducen a delimitar los estímulos tan poderosos que abocan a esta práctica.

La Organización Mundial de la Salud entiende que responde a una amalgama de factores culturales, religiosos y sociales que varían en función de las etnias, de las comunidades, de las culturas, pero que viene encajando con motivaciones sociológicas, religiosas, higiénicas y estéticas, y, en último lugar, psicosexuales y reproductivas.

• Razones sociológicas: Diversos estudios coinciden en identificar la mutilación genital femenina con un rito de iniciación. Así, el etnógrafo francés de origen alemán, VAN GENNEP, consideraba que este momento marca un punto de inflexión entre el mundo asexuado de la infancia y el mundo sexuado de los adultos al que se accede (9). Si bien, ese abrupto cambio no coincide con la pubertad fisiológica, sino con la pubertad social que difiere en función de las etnias, de las culturas, de la ubicación espacial, de la densidad demográfica de los grupos.

Asimismo es preciso poner de relieve que muchas familias –especialmente las que habitan en zonas rurales- someten a sus hijas a esta práctica lesiva por convención social; por temor a que si las menores no son circuncidadas sean socialmente excluidas o repudiadas por temor a que esa zona del cuerpo se contamine y cause, además, un estado no deseado de excitación sexual que pueda originarle graves problemas.

• Razones religiosas: La fundamentación de la mutilación genital femenina de índole religioso no ofrece una única motivación sino que ésta se encuentra vinculada a la localización espacial de la etnia en que se practique. Así, en Mali, los bambaras[7], entienden que el clítoris es el refugio de un espíritu maligno, incluso un aguijón que puede herir al futuro marido, por lo que su extracción es imprescindible; en otros pueblos africanos consideran que el clítoris es un atributo masculino, y para que una mujer alcance la femineidad absoluta es preciso privarla de rasgos masculinizantes y así poder considerarla pura.

Las comunidades religiosas que promueven la práctica de la mutilación genital femenina, en ocasiones, se muestran hostiles con las fieles que declinan someterse a la misma y les impiden, por ejemplo, rezar (confirmándose con ello una evidente actitud de rechazo social).

• Razones higiénicas y estéticas: La creencia de que los genitales femeninos son antiestéticos o sucios es la que subyace en este motivo. La mutilación genital femenina se concibe como un medio para embellecer a la mujer, e incluso, para purificarla (la ablación en algunos contextos socioculturales es sinónimo de purificación). Este es el caso de los emberá chamí[8], el tercer pueblo indígena más grande de Colombia, donde se han detectado los únicos casos de esta práctica en América Latina; las mayoras (ancianas) proceden a “curarlas” como un acto cuyo significado cultural mantiene la forma de purificación o limpieza, bien por considerarlas demasiado fogosas y así evitar que incurrieran en actos de infidelidad, para impedir que se conviertan en “marimachas” o lesbianas, o con argumentos tan kafkianos como la malformación o la evitación del placer de la mujer durante el acto sexual.
• Razones psicosexuales y reproductivas: Éstas gravitan principalmente en torno a la idea de que la mutilación genital femenina integra un control sobre la sexualidad femenina toda vez que las mujeres sometidas a esta práctica, entienden sus defensores, tienen un menor deseo sexual, lo que en países como Uganda o Kenia o aquellos en los que se practica la poligamia contribuye a la paz familiar (el marido puede satisfacer las demandas sexuales de todas sus mujeres); o en países como Egipto, Sudán o Somalia[9] garantiza el honor de las familias, ya que éste está íntimamente vinculado a la virginidad de las niñas.

Entre las razones reproductivas se arguye que facilita el parto (cuando los estudios demuestran lo contrario) o que favorece la fertilidad (extremo éste que tampoco es cierto).

TRATAMIENTO LEGAL. ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES

Tomando consciencia del estado de la cuestión, a partir de los datos procurados por UNICEF o la OMS, la comunidad internacional –como se apuntó en los parágrafos precedentes-, no obstante la pasividad inicial amparada en el respeto a otras culturas, tras constar la magnitud del problema y detectar en la población emigrante la persistencia de la práctica de la mutilación genital femenina en los países receptores de la comunidad inmigrante, decide actuar.

Esta actividad internacional (son numerosos los instrumentos legales que la comunidad internacional arbitra en defensa de los Derechos Humanos, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –destacando en su artículo 5, la eliminación de prejuicios o prácticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad o superioridad de los sexos-, la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración de la ONU sobre la eliminación de todas la formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la religión o convicciones que protege los derechos del niño contra los abusos cometidos en nombre de una creencia o tradición cultural determinada, los programas del Fondo para el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (F-ODM) y del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), así como la Resolución de la Asamblea General 56/128 sobre Prácticas Tradicionales o Consuetudinarias que afectan a la Salud de la Mujer o la Niña,…) será positivamente recibida por los estados quienes la implementarán en sus ordenamientos jurídicos y agendas.

En el caso de España, durante los años ochenta del siglo pasado, la mutilación genital femenina era vista como una rara avis, una situación “exótica”, cuya incidencia -en número de casos- era poco significativa. Una década después, y también en los albores del siglo XXI, el contexto se va modificando (debido al aumento de la población inmigrante en nuestro país de personas oriundas de países en los que la práctica de la mutilación genital femenina está socialmente aceptada –tales como Guinea, Egipto, Malí, Chad, Costa de Marfil, Eritrea, Mauritania, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Yibuti,….-, los pediatras y ginecólogos[10] detectan mujeres y niñas mutiladas genitalmente lo que suscita alarma social y una situación que precisa de una respuesta desde la Justicia –que se encontrará en una delicada tesitura-.

Entre otras cuestiones, la Justicia se plantea la oportunidad y/o proporcionalidad de la intervención del Derecho Penal en este ámbito, habida cuenta del principio de intervención mínima, en virtud del cual el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado e intervenir para proteger determinados bienes jurídicos frente a los ataques más graves. El Derecho Penal sólo se utilizará en casos extraordinariamente graves y cuando hayan fracasado otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona.

Respecto de la mutilación genital femenina deviene ineluctable la tutela por parte del Derecho Penal toda vez que aquélla implica un ataque frontal, como mínimo, a la integridad física de la persona sobre la que se llevan a cabo tales prácticas.

El artículo 149.2 del Código Penal, redactado según el número seis del artículo primero de la L.O. 11/2003 [11], de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, dispone que “El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz” (10). No obstante, y tras la reforma operada en el Código Penal mediante L.O. 1/2015 -por la que se modifica la L.O. 10/1995, del Código Penal– se introduce la referencia al término “persona discapacitada necesitada de especial protección” (11), en sustitución al concepto de “incapaz” empleado en la citada modificación de 2003 resultando, por tanto, en vigor -desde el día 1 de julio de 2015- el siguiente texto, a saber, el que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

La específica inclusión de esta conducta, hasta ese momento subsumible del delito de lesiones “genérico”, supone un avance positivo al dar entidad propia a los hechos constitutivos de la acción típica, antijurídica y culpable. La Exposición de Motivos de la citada norma justifica la reforma en la necesidad de combatir estas conductas con la máxima firmeza sin que quepa la posibilidad de que sean amparadas en razones pretendidamente culturales o religiosas. Asimismo, en la misma Exposición de Motivos, se explica la necesidad de contemplar la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad –si el juez lo estima adecuado al interés del menor- ya que, en la mayoría de los casos, son los propios padres de la menor –o familiares cercanos- quienes las obligan a someterse a este tipo de mutilaciones aberrantes, por lo que la inhabilitación es absolutamente necesaria, con una finalidad tuitiva, a saber, proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones.

Los órganos judiciales españoles, en aplicación de la normativa vigente, han dictado múltiples resoluciones. Entre otras, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 13 de mayo de 2013, dictó sentencia de fallo condenatorio (posteriormente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto), en la que declara la responsabilidad criminal de los acusados en tanto autores de dos delitos de mutilación genital femenina (ablación del clítoris).

Los hechos que se declaran probados refieren que el padre y la madre de las menores (debidamente escolarizadas), naturales de Gambia y residentes legales en España -desde hacía veintidós años, en el caso del padre, y desde 1998, en el caso de la madre-, en fecha no determinada de los últimos seis meses del año 2010, “dichos procesados, puestos de común acuerdo, bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida, pero contribuyendo eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris a ambas menores, motivados por sus creencias culturales y religiosas, siendo conocedores ambos procesados de la prohibición de tal práctica en su país de residencia, y sin que durante dicho periodo de tiempo las mencionadas menores hayan salido del territorio nacional. (…) Como consecuencia de los hechos descritos, ambas menores resultaron con lesiones consistentes en ausencia del glande del clítoris, no imposibilitando la relación sexual pero sí alterando el placer sexual”.(12)

La misma sentencia afirmaba que, dicha resolución, no entraña un atentado contra el respeto hacia otras costumbres y tradiciones; sino que, una vez que éstas han alcanzado la entidad suficiente como para que sea reputada como una conducta aberrante, inaceptable y lesiva, se legitima la intervención de la potestad sancionadora del estado a través de la aplicación del Derecho Penal.

No se puede obviar, con ocasión del análisis tanto de la resolución judicial citada como de la normativa penal aplicable, la habitual invocación de la pretendida concurrencia de error de prohibición[12]; o dicho de otro modo, que se intente exonerar de responsabilidad criminal a los autores de los hechos por considerar que éstos actúan en la creencia de estar obrando lícitamente. Pese a la circunstancia de que en el país de origen la ablación del clítoris sea una práctica habitual, no puede ser excusa para elaborar una teoría del «error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto», y ello porque el respeto a las costumbres tiene un límite infranqueable, a saber, el respeto a los Derechos Humanos.

En el caso de autos se constata la inviabilidad absoluta para apreciar la concurrencia de tal circunstancia toda vez que los padres de las menores se encontraban integrados –si no de forma plena, sí de manera importante- en la sociedad española tanto por aspectos cuantitativos (el tiempo durante el cual habían mantenido su residencia en España) como cualitativos (su participación de la cultura española, el mutismo y el oscurantismo con el que trataron la mutilación genital de sus hijas, ya que incluso eran reacios a que las menores fueran exploradas).

La elección de la sentencia analizada no ha sido gratuita sino que, por su relato fáctico, ha posibilitado el análisis del tipo penal de una forma dinámica e interactuando con potencialidades que concurren en el hecho de autos (tales como la circunstancia de la apreciación del error de prohibición o la atenuante de reparación del daño basada en la reconstrucción quirúrgica del clítoris – sin examinar por cuestiones de logística-).

TRATAMIENTO DISPENSADO EN OTROS PAÍSES

Del estudio que se venimos practicando no cabría, en modo alguno, predicar su completud si, en este mundo globalizado, no se hace referencia, si quiera de modo sucinto, al tratamiento dispensado desde otros ordenamientos jurídicos a este fenómeno.

Si hubiera que definir con una única palabra el modo de abordar el tratamiento de la mutilación genital femenina por los países receptores de migración ésta sería heterogeneidad.

En Estados Unidos, en el año 1997, se promulgó una norma que penalizaba la mutilación genital femenina. Práctica ésta que viene coadyuvada por otras iniciativas tales como la propuesta de no prestar ayuda externa a los países que carecen de programas educativos para erradicar la mutilación genital femenina, o la posibilidad de que las víctimas que huyen de sus países de origen para protegerse de tales agresiones soliciten asilo político en USA.

Inglaterra, ya en el año 1985, prohibía y castigaba con legislación ad hoc -norma específica- la mutilación genital femenina; pero carecía de medios para impedir que las niñas fueran trasladadas fuera de sus fronteras para someterse a esta mutilación y practicada, regresaran garantizando la impunidad de los autores; a fin de subsanar esta incidencia, en 2003, introdujo en su ordenamiento la noción de “extraterritorialidad” y, con ella, la penalización de la mutilación genital femenina practicada en niñas inmigrantes nacionales o residentes permanentes en su país.

En el año 1983 el Tribunal de Casación francés declaró que la ablación del clítoris constituye un crimen de violencia que implica una mutilación. En esa misma década, al plantearse la procedencia de una normativa específica se concluyó que la normativa general daba debido amparo a la penalización de esta práctica por lo que, entendieron, no se precisaba de una regulación específica.

La Resolución 2001/2035 del Parlamento Europeo, sobre las mutilaciones genitales femeninas, sirvió de acicate para que Italia reglamentara este tipo de intervención. En 2006, dictó una norma que modifica el Código Penal, incluyendo un nuevo tipo delictivo, normas administrativas sancionadoras y preventivas. También en Italia, como en Francia y el Reino Unido, se aplica el principio de la extraterritorialidad.

En Colombia, existe un compromiso decidido con la erradicación de una práctica secular a través de la educación y la concienciación, a pesar de que en el artículo 33 del Código Penal colombiano (13) establece -especialmente para aquellas comunidades que tienen una cosmovisión ancestralmente diferente a la mayoría de la sociedad colombiana- la inimputabilidad para quienes en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuvieran la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural[13] o estados similares (…), figura esta última, como señala GAVIRIA TRESPALACIOS, “reservada para las comunidades indígenas y para otros grupos sociales aislados y marginados que no se inscriben dentro de la órbita social dominante, parte hoy en día del principio constitucional de que Colombia es una nación pluriétnica y pluricultural”. (14)

El Protocolo de Maputo[14] se pronunció por primera vez en el año 2003 contra la mutilación genital femenina; aunque el Parlamento de la Unión Africana prohibió en agosto del año 2016 esta práctica en sus cincuenta estados miembros, considerándola ilegal, existen países que aún no lo han ratificado. En Etiopía, tanto la Constitución de 1994 como el Código Penal lo prohíbe expresamente, castigando con penas de entre cinco y veinte años de cárcel por esta práctica; en Kenia existen dos leyes que protegen a la mujer contra la mutilación genital, estableciendo una de ellas, desde el año 2011, un mínimo de tres años de prisión para los autores y penas para aquellos que discriminan a las mujeres que no han sido mutiladas; sin embargo, siguen existiendo enclaves en el país donde persiste la ley de la costumbre que tradicionalmente sancionan los ancianos, con lo que se mantiene esta sangrienta ceremonia en la clandestinidad.

Si bien se evidencia un mosaico de respuestas por parte de los estados ante la mutilación genital femenina, existe un nexo de unión común a todas ellas, propugnado por la Organización de Naciones Unidas, cual es el principio de tolerancia cero.

EL PAPEL DEL DERECHO Y LA CRIMINOLOGÍA EN LA RESOLUCIÓN DE LAS CUESTIONES BIOÉTICAS

Como ya ha quedado esbozado en anteriores cuestiones, no se puede reducir la solución a los problemas planteados por la Bioética a una respuesta individual de carácter ético; pues dichas cuestiones implican y repercuten en toda la sociedad. La Bioética es una ciencia interdisciplinar, en la que se pueden distinguir una pluralidad de disciplinas que apuntan a realidades diversas relacionadas con la actividad humana y en donde la rama del Derecho interviene de una forma que no necesariamente anula o sustituye a la moral, sino que da a las cuestiones planteadas un argumento jurídico según lo regulado en la normativa vigente.

Coincidimos con PEREZ VAQUERO cuando señala que, a la hora de luchar contra la lacra de las mutilaciones genitales en las mujeres, “no basta con tipificar esta conducta como delito; aunque sea imprescindible rechazar y castigar estas prácticas de un modo claro y rotundo, el problema que subyace con las medidas penales es que deben ir acompañadas de otros programas de actuación” (15). El Derecho tiene una aproximación propia a los temas relacionados con la Bioética, ya que incorpora un punto de vista que parte tanto de la estructura del Derecho (su condición relacional), como de los valores que necesariamente debe asumir (derechos humanos). En este sentido, indica SERRANO RUIZ-CALDERÓN, que la intervención del Derecho -dentro de las cuestiones bioéticas- a veces es necesario “cuando regulaciones de carácter tradicional y esencial al propio ordenamiento, como podría ser la filiación, se ven afectadas por la evolución de las técnicas aplicadas. En muchas ocasiones, intervendrá contra principios que siempre se han considerado como esenciales al propio Derecho, en otras se producen fórmulas de regresión respecto a adquisiciones que se consideraban indiscutibles”. (16)

Nuestra sociedad actual no ha encontrado todavía la posibilidad de un acuerdo objetivo de valores universales y necesarios, sustentado en un criterio de común aceptación para considerar la práctica de la mutilación genital femenina como una aberración contraria a cualquier principio terapéutico y una clara violación de los Derechos Humanos, máxime en una cuestión cuyas víctimas son mujeres y, en la mayoría de los casos, menores de edad. Por ello, el Derecho o Bioderecho -como instrumento en la Bioética para interpretar situaciones conflictivas-, es también importante como medio eficaz de protección de la integridad y la vida humana, ya que esta disciplina normativa recoge los criterios y principios otorgados por la Bioética y los materializa en normas jurídicas que por su carácter vinculante, obligan a las personas sujetas a ellas, a respetar el valor de la dignidad humana y la conservación de un medio ambiente apto para la vida y la salud de los seres humanos.

En el campo de la Victimología -término acuñado en 1949 por FREDERICK WERTHAMT, psiquiatra estadounidense, quien abogó por la necesidad de una ciencia específica para la víctima- se han desarrollado diversos modelos teóricos en un intento por hallar explicación a las enormes variaciones en cuanto a los riesgos de victimización, la concentración de la victimización en ciertas áreas y entre ciertos grupos, así como para aclarar el curioso fenómeno de la victimización repetitiva. Aunque la Victimología se ha establecido ya firmemente como una de las principales áreas de investigación dentro de la Criminología, su naturaleza, importancia y situación siguen generando una gran cantidad de comentarios y polémica.

El VII Congreso de las Naciones Unidas, sobre “Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente” celebrado en Milán en 1985, aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, consciente de que millones de personas en todo el mundo sufrían daños como resultado de delitos y abuso de poder y que los derechos de estas víctimas no habían sido reconocidos en forma adecuada, formulando el concepto de lo que se entiende y/o puede considerarse víctima con arreglo a dicha Declaración:

• Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
• Podrá considerarse “víctima” a una persona, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

CONCLUSIONES

Tanto la comunidad internacional (Asamblea de Naciones Unidas, Parlamento Europeo,…) como los distintos gobiernos nacionales son conscientes de que la erradicación de la mutilación genital femenina no pasa, de manera exclusiva y excluyente, por dispensar un tratamiento jurídico penal adecuado[15], sino que requiere un enfoque global e interdisciplinar que abarque todas las caras de esta realidad poliédrica (aspectos sanitarios, culturales, educativos y legales).

La intervención sanitaria (ginecológica, sexual, obstétrica, psicológica, psiquiátrica) da cuenta a los grupos implicados de las fatales consecuencias que entraña la mutilación genital femenina, no ya solo de lo superfluo de su práctica, sino de los riesgos para la salud, e incluso para la vida, inherentes a la misma. Su finalidad es preventiva, reparadora, tuitiva, informativa,…

La intervención cultural, por su parte, fija su horizonte en que, a medio o largo plazo, sea la sociedad la que ejerza esa presión, que en la actualidad compele a las familias y a las mujeres a someterse a esta mutilación, a que no se sometan a la misma; a que sea el grupo social el que reaccione con estupefacción e indignación ante la mutilación genital femenina. Porque será justo en el momento en el que se invierta la presión social a favor de la repulsa de la mutilación genital femenina cuando la abolición de ésta sea auténtica.

La intervención educativa, en cuanto a herramienta de pensamiento crítico, ha de instruir a los miembros de la etnia en la inalienabilidad de la integridad de la persona en tanto manifestación de la dignidad humana y al cuestionamiento de la tradición cuando ampara una violación de los derechos humanos de las mujeres, ya sean niñas o adultas; recordemos para ello las palabras de STUART MILL, cuando afirmaba que “cada uno es el guardián natural de su propia salud, sea física, mental o espiritual”.(17)

La intervención jurídica se postula como cláusula de cierre; en el orden civil (actuando de manera preventiva cuando detecte una situación de riesgo) y, especialmente, en el orden penal (como última ratio transida de un carácter disuasorio además de reeducador o reinsertador y sancionador).

Dentro de ámbito jurídico, la palabra o figura jurídica de víctima posee un concepto limitado, en el sentido de que la conducta generadora de la acción debe estar tipificada por la ley penal; es decir, que la conducta que un sujeto provoque debe estar prohibida por la ley para que la persona o colectividad en quien recaiga la acción pueda ser considerada víctima de esa conducta; sin embargo, desde un punto de vista criminológico, existen daños no tipificados que pueden ser más perjudiciales –como es el caso de las afectadas por la mutilación genital femenina- que otros muchos de los tipificados en las normas penales.

La proscripción de la mutilación genital femenina no es una utopía que esté en el horizonte, que se aleje dos pasos si nosotros caminamos dos pasos hacia ella…., es un reto que la comunidad internacional alcanzará caminando unida.

Frente a quienes consideran que la mutilación genital femenina tiene una justificación en la cultura o en las costumbres, la Bioética personalista, considera que son actos éticamente cuestionables, por aberrantes, crueles e irreversibles para el derecho y la dignidad de las mujeres.

La Bioética es, sin duda, una disciplina que tiene una enorme utilidad y potencial en la sociedad actual para afrontar los problemas (presentes, futuros, pendientes), con el uso juicioso de la razón y a la luz de los valores y principios coherentes con la específica forma de ser de la persona, de su libertad y de su derecho a decidir ante cualquier ataque que afecte su cuerpo, defendiendo la premisa de que el hecho infligir dolor contra un ser humano de forma gratuita y con consecuencias imborrables, no debe considerarse jamás como parte del bagaje cultural de ningún pueblo, sino –en palabras de AMIRIAN y ZEIN- como “un síntoma que refleja los déficit de los derechos de sus miembros”. (18)

NOTAS

[1] Término utilizado por la población musulmana en los países donde se practica (v. gr. Sudán, Etiopía).

[2] Término que proviene de la lengua mandinga, la cual se habla de forma mayoritaria en Gambia y está ampliamente difundida en Guinea Bissau, Sierra Leona, Malí y sur de Senegal.

[3] Es la denominada ABLACIÓN.

[4] También denominada circuncisión sudanesa o faraónica.

[5] En algunos lugares, como es el caso del Congo, la unión se llega a realizar con espinas de acacia.

[6] MIREILLE DELMAS-MARTY ocupa un lugar eminente en la comunidad jurídica internacional por su compromiso hacia un derecho penal protector de los Derechos Humanos.

[7] Los bambara, que habitan en Burkina Fasso, Gambia, Mali, Mauritania y Senegal, son uno de los grupos más estudiados de África Occidental. Creen en la existencia de fuerzas espirituales que dotan a los individuos de la capacidad de crear una atmósfera de armonía, prosperidad y bienestar. También poseen una cosmología muy compleja. La iniciación se practica en el seno de asociaciones de hombres más o menos activas según los pueblos: el nâ´tomo; el komo, que rige la vida comunitaria; el nama; el kono, que regula las afrentas a la moralidad.

[8] Los emberá chamí, es uno de los más de un centenar de pueblos indígenas reconocidos por Colombia que habita principalmente en comunidades situadas en las cordilleras occidental y central de los Andes colombianos, han vivido históricamente siguiendo los modelos tradicionales y con su propia forma organizativa, marcada por la cosmovisión jaibaná que garantiza actividades fundamentales de la vida, la salud, la sociedad, la subsistencia y la continuidad de los ciclos de la naturaleza; actualmente su población se encuentra en una grave situación de vulnerabilidad afectada por la pobreza, la discriminación y la limitación de recursos.

[9] Somalia, junto con Egipto, lidera la clasificación mundial de mujeres sometidas a mutilación genital, por delante de Etiopía, Nigeria e Indonesia, superando el 90% el número de mujeres casadas con edades entre los 15 y 48 años que han sufrido esta práctica.

[10] La Conferencia Mundial Women Deliver, patrocinada por la OMS -durante el mes de mayo de 2016 en Copenhague- presentó una guía ad hoc cuya finalidad era proveer a los médicos de atención primaria, principalmente, de los mecanismos y estrategias para manejar las necesidades específicas y las secuelas de una niña mutilada.

[11] La reforma penal, no solo tipifica este delito como autónomo –en tanto variante del delito de lesiones-; sino que, además, excita al legislativo para modifique la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que se materializará en la promulgación de la L.O. 3/2005 (concretamente el artículo 23.4, apartado g) a fin de atribuir competencia jurisdiccional (consagra el principio de universalidad o de justicia mundial, la extraterritorialidad penal) a los Tribunales españoles para conocer de los delitos relativos a la mutilación genital femenina siempre y cuando los responsables se encuentren en España (en la actualidad modificado por la L.O. 1/2014, de 13 de marzo).

[12] Respecto al error de prohibición, el Tribunal Supremo, en Sentencia 2026/2014, señaló que en el caso enjuiciado deviene imposible la aplicación del mismo puesto que “entrevistas con la Administración dieron ocasión a específicas advertencias antes de la fecha en que se sitúa la ablación y de las reacciones de la madre, así como de que ésta informó a su esposo aquí recurrente.

[13] Sobre la diversidad sociocultural es interesante la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional C-370, de 14 de mayo de 2002, donde declara la exequibilidad de la expresión “diversidad sociocultural” del artículo 33 del Código Penal Colombiano, bajo los siguientes dos supuestos: a) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y b) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia.

[14] Protocolo de la Unión Africana a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos con relación a los Derechos de las Mujeres en África, “Protocolo de Maputo” de 11 de julio de 2003.

[15] En este sentido JOHN HENDRA, Subsecretario General y Director Ejecutivo Adjunto de ONU Mujeres, sostiene que la experiencia de ONU Mujeres en Burkina Faso, en Benín y en otros países indica que mientras los esfuerzos por tipificar la mutilación genital como delito son primordiales, tienen que estar respaldados por servicios para las víctimas, haciendo participar a los que tienen influencia y apoyando las actividades comunitarias para cambiar las normas sociales, y tomando medidas prácticas para llevar a los culpables ante la justicia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Oficina del Coordinador Residente de las Naciones Unidas en Chile. (6 de febrero de 2014). (ONU, Ed.) Recuperado el 1 de junio de 2016, de Sistema de las Naciones Unidas: http://www.onu.cl/onu/mensaje-del-secretario-general-con-motivo-del-dia-internacional-de-tolerancia-cero-con-la-mutilacion-genital-femenina/
2. Tomás y Garrido, G. M. (2006). Cuestiones actuales de bioética. Navarra: Eunsa.
3. United Nations Children’s Fund. (2013). Female Genital Mutilation/Cutting: a statistical overview and exploration of thedynamics of change. New York: UNICEF.
4. Organización Mundial de la Salud. Mutilación genital femenina [Nota descriptiva. Febrero de 2017]; Recuperado el 3 de Abril de 2017, de Centro de Prensa: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/index.html
5. Kant, E. (1977). Fundamentación metafísica de las costumbres (5ª ed.). (M. García Morente, Trad.) Madrid: Espasa-Calpe.
6. Lucas, B. (2008). Recuperado el 16 de Junio de 2016, de Aproximación antropológica a la práctica de la ablación o Mutilación Genital Femenina: http://www.uv.es/CEFD/17/blucas_antropo.pdf
7. Guerra López, R. (2007). La persona es fin y no medio. El fundamento normativo de la bioética personalista. En G. M. Tomás y Garrido, & E. M. Postigo Solana (Edits.), Bioética personalista: ciencia y controversias (pág. 55). Madrid: Ediciones Internacionales Universitarias.
8. UNICEF (2016). Female Genital Mutilation/Cutting: A Global Concern. New York.
9. van Gennep, A. (1986). Los ritos de paso. Madrid: Taurus.
10. Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre. Boletín Oficial del Estado, nº 234, (30-09-2003).
11. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Boletín Oficial del Estado, nº 77, (31-03-2015).
12. Tribunal Supremo. (8 de Mayo de 2014). Recuperado el 1 de junio de 2016, de CENDOJ. Recurso de Casación por infracción de ley y precepto constitucional: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
13. Código Penal y de Procedimiento Penal colombiano: Leyes 599 y 600 de 2000 (24 de Julio); actualizado, comparado y concordado con sentencias de exequibilidad e inexequibilidad de la Corte Constitucional. (2002). Bogotá́: Ed. Nueva Jurídica..
14. Gaviria Trespalacios, J. (2005). La inimputabilidad: concepto y alcance en el Código Penal Colombiano. Revista Colombiana de Psiquiatría (34), 26-48.
15. Pérez Vaquero, C. (2011). Recuperado el 12 de junio de 2016, de Las mutilaciones genitales femeninas en la Unión Europea: http://www.derechoycambiosocial.com/revista026/mutilaciones_genitales.pdf
16. Serrano Ruiz-Calderón, J. M. (2006). Bioética y Derecho. En G. M. Tomás y Garrido, Manual de Bioética (2 ed., pág. 60). Barcelona: Ariel.
17. Stuart Mill, J. (1997). Sobre la libertad. Madrid: Alianza.
18. Amirian, N., & Zein, M. (2009). El Islam sin velo: Un acercamiento serio y riguroso a la cara más desconocida del mundo islámico. Barcelona: Planeta.