Reflexiones éticas y jurí­dicas en torno al proyecto de ley sobre el aborto

Ponencia leída en el Congreso Internacional “Bioética en Europa y Derechos de la Persona”, Universidad Pontificia de Salamanca, 8-10 octubre de 2009

Se está viviendo en España una fuerte tensión social como consecuencia de la aprobación el 14 de mayo de 2009 por parte del Gobierno y a propuesta de la Ministra de Igualdad Bibiana Aído del Anteproyecto de “Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”. Desconocemos cuáles hayan sido las razones políticas del PSOE para empecinarse en sacar adelante una nueva ley de plazos sobre el aborto cuando no estaba en su programa electoral. Aún siendo consciente de la provisionalidad del texto legal, me parece oportuno hacer una reflexión sobre el mismo con el riesgo de que algunos comentarios resulten finalmente fuera de lugar por las posibles modificaciones que se puedan producir en el texto durante el trámite parlamentario antes de la aprobación definitiva de la Ley.

I. ASPECTOS SOCIOLÓGICOS Y LEGALES DEL ABORTO EN ESPAÑA

De acuerdo con los datos del Ministerio de Sanidad y Política Social y los estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas que recoge el dictamen del Consejo de Estado emitido el 17 de septiembre de 2009, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/1985 de despenalización del aborto se han producido en España un millón de abortos legales, con incrementos anuales del siguiente orden: un 10,3% en 2007 (es decir, 10.546 abortos más en 2007 que en 2006) y entre los años 1990 y 2007 el número de abortos se triplicó en la población global mientras que se cuadruplicó en chicas menores de 18 años, a pesar de que este colectivo disminuyó un 30%.

Según el Ministerio de Sanidad y Política Social, los datos estadísticos señalan que los embarazos no planificados suponen alrededor del 40% del total de embarazos y de ellos un 60% terminan en aborto provocado. Las tasas más altas de aborto por mil mujeres corresponden al grupo de 20 a 24 años (20,65%), seguido del grupo de 25 a 29 años (15,57%) mientras que en el grupo menor de 20 años la tasa es del 13,79%. Finalmente, en el año 2007, casi el 98% de las interrupciones se llevaron a cabo en centros privados (el 10,55% en un centro hospitalario y el 87,36% en un centro extrahospitalario; es decir, en clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo).

Ante estos datos, el dictamen del Consejo de Estado señala que “la experiencia demuestra que la aplicación de la ley de 1985, ya por sus propios defectos, ya por la interpretación laxa que se le ha dado, ya por la evolución social durante sus años de vigencia, ha llevado en España a una indeseable situación de aborto libre cuando no arbitrario, en el que junto a un incremento notabilísimo de abortos legales siguen practicándose otros muchos en condiciones de grave riesgo sanitario. Una regulación que, aunque despenalizadora del aborto era inicialmente restrictiva, ha hecho de España un paraíso de ‘turismo abortista’ y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea”.

Estando de acuerdo con el diagnóstico del Consejo de Estado, la cuestión que se plantea es si la solución buena está en abrir la mano con una nueva “ley de plazos” como propone el Gobierno por la gravedad de lo que significa (la vida del feto humano no vale nada ante la voluntad de la madre) y porque se volverán a cometer los mismos abusos que con la ley de despenalización  ahora vigente o si no sería preferible continuar con la actual ley de despenalización corrigiendo sus posibles defectos –que los tiene– y, sobre todo, siendo estricto en su cumplimiento.

Para comprender mejor la situación de la controversia actual española, a continuación se indican algunos datos cronológicos sobre los aspectos legales del aborto en España que pueden resultar de interés:

–       Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, sobre el recurso previo de inconstitucionalidad contra el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código Penal.

–       Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de despenalización del aborto en determinado supuestos.

–       Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en el Título II trata del aborto en los artículos 144, 145 y 146, quedando además vigente el artículo 417 bis del anterior Código Penal de 1985.

–       El Consejo de Ministros, el 14 de mayo de 2009 y a propuesta de la Ministra de Igualdad Bibiana Aído, aprobó el Anteproyecto de “Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”.

–       Informe del Consejo Fiscal (23 de junio de 2009) sobre el anteproyecto de Ley

–       “No-informe” del Consejo General del Poder Judicial (23 de julio de 2009) sobre el anteproyecto de Ley

–       Dictamen del Consejo de Estado (17 de septiembre de 2009) sobre el anteproyecto de Ley

–       El Consejo de Ministros, el 26 de septiembre y a propuesta de la Ministra de Igualdad Bibiana Aído, aprobó el Proyecto de “Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” y acuerda enviarlo al Congreso de los Diputados para iniciar su tramitación parlamentaria. El proyecto de Ley fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 2 de octubre de 2009.

II.             ANTECEDENTES: LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN ESPAÑA

Para un mejor seguimiento de las reflexiones que se van a exponer en el presente trabajo parece conveniente presentar los antecedentes legales de la situación en España con relación al aborto.

La Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de despenalización del aborto en determinados supuestos introdujo en el Código Penal español el Artículo 417 bis que despenaliza el aborto en los términos que se indican:

Art.417 bis

“No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2º: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3º: Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

En relación con la Ley Orgánica 9/1985 de despenalización del aborto, tuve ocasión de escribir un artículo desde una perspectiva genética cuando se inició el debate social dos años antes (Lacadena, 1983) y luego, más tarde, al hacerse pública la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional (STC) sobre la despenalización del aborto en determinados supuestos ante el recurso previo de inconstitucionalidad presentado por el partido Alianza Popular, hice una “lectura genética” de dicha sentencia (Lacadena, 1985). En este último artículo analizaba la STC sobre los tres supuestos contemplados por la Ley –el “aborto terapéutico”, el “aborto ético” (¿?) y “aborto eugenésico” (¡resulta chocante el adjetivo utilizado!), según la terminología utilizada por el alto tribunal– y las reflexiones que hice entonces –que omito ahora por razones de espacio– son aplicables al actual proyecto de Ley aprobado por el Gobierno.  No obstante, me parece importante recordar las palabras recogidas en la STC 53/1985 cuando decía en su fundamento jurídico 5 que “a) la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación,…es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica; b) que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta; c) …previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana”. Ciertamente la STC 53/1985 fue controvertida.

Diez años más tarde se reformó el Código Penal mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que en el Título II trata del aborto en los artículos 144, 145 y 146, quedando además vigente el artículo 417 bis del antiguo código de 1985 antes descrito:

Artículo 144.

El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.

Artículo 145.

1.     El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

2.     La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Artículo 146.

El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

III. EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Como se infiere por su título, el contenido del anteproyecto de ley orgánica elaborado por el gobierno se refiere al tema más amplio de la “salud sexual y reproductiva” (Título I) y a la “interrupción voluntaria del embarazo” (Título II). No obstante, en el presente trabajo solamente haremos el comentario referente al Título II así como a la disposición derogatoria única y a las disposiciones finales primera, segunda y tercera que tienen especial relevancia con el aborto. El texto de tales normativas (Título II, “DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO”) se incluye en el Anexo al final de este trabajo.

1. Sobre la terminología

Desde el punto de vista bioético se viene denunciando desde hace tiempo que el cambio de palabras sirve para justificar actitudes (o, recíprocamente, para justificar actitudes se cambian las palabras) y que en ocasiones se utilizan eufemismos para ocultar la verdadera realidad de los hechos. Esta reflexión viene a cuento con el mismo título del Proyecto de Ley cuando utiliza las palabras “interrupción del embarazo” en lugar de la palabra “aborto” porque resulta más agresiva, siendo así que el propio Código Penal la usa continuamente. La palabra “aborto” resulta políticamente incorrecta. Además, el verbo “interrumpir” se interpreta normalmente como la detención temporal de un proceso que podrá reanudarse más adelante. El Diccionario de la Lengua Española de la RAE (22 ª ed., 2001) define “interrumpir” como “cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo”. Por ello, dado que la interrupción del embarazo significa la detención del proceso de desarrollo que conlleva la muerte del embrión o del feto humano haciendo imposible la reanudación del proceso, entonces lo correcto sería hablar de “finalización del embarazo” y no de “interrupción del embarazo”. De hecho, en la práctica hospitalaria se hace referencia al aborto inducido como interrupción voluntaria del embarazo y, para más inri, se utiliza el acrónimo IVE; por ejemplo, se oye decir que “en este mes se han practicado tantos o  cuantos IVEs”.

2. Consideraciones éticas y jurídicas

Para una mayor claridad en mis reflexiones, la exposición seguirá el orden del articulado en el texto legal.

En primer lugar, el proyecto de Ley, en su Título Segundo, artículo 12, garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en la Ley como expresión de un derecho fundamental de la mujer y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación. Es interesante señalar que el dictamen del Consejo de Estado fue contrario al texto original que figuraba en el anteproyecto que decía “se reconoce [la cursiva es mía] y garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo…” argumentando que la expresión “se reconoce” es propia de las declaraciones constitucionales de derechos fundamentales y que el artículo 12 se refiere no a un derecho al aborto sino a la prestación sanitaria requerida por la interrupción voluntaria del embarazo. En mi opinión, en este artículo 12 se encuentra lo más fundamental de la ley: considerar el aborto como un derecho fundamental de la mujer por encima del derecho del feto a vivir. Sin embargo, en el debate social ha sucedido que “el árbol no deja ver el bosque” porque se ha gastado la pólvora en las disquisiciones jurídicas sobre si una chica de 16 o 17 años puede o no decidir por ella misma, dando por supuesta la legalidad (constitucionalidad) de que la voluntad de la mujer puede decidi r sobre la vida del nasciturus.

En segundo lugar, en el proyecto de Ley se regulan las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y las garantías en el acceso a la prestación. Las condiciones se resumen en los siguientes puntos:

–       Art. 13: Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo el que se practique por un médico o bajo su dirección en un centro acreditado (público o privado) y con el consentimiento informado de la mujer.

–       Art. 14: Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada (libre elección).

–       Art. 15: Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada… b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto… c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida… o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico… En estos últimos casos no se menciona límite de edad de desarrollo fetal alguno.

Es decir, se trata de una “ley de plazos” según las circunstancias: dentro de las primeras 14 semanas a petición libre de la interesada o por causas médicas (riesgo para la vida o la salud de la embarazada o graves anomalías en el feto) hasta la semana 22 o después de la semana 22, sin limitación de tiempo, en determinadas circunstancias de anomalías fetales. Una cuestión que se plantea es si existen fundamentos biológicos que justifiquen la diferenciación jurídica de las 14 y las 22 semanas (¿por qué no 12, 16 o 24 semanas?); ciertamente no se da explicación alguna. Desde el punto de vista biológico se podría entrar en una discusión en la que se tratarían de justificar las 14 semanas en relación con el proceso de la organogénesis y las 22 semanas con la posibilidad de viabilidad fetal extrauterina. En el texto legal, únicamente, en la parte II de la Exposición de Motivos de la Ley, se dice que “…la ponderación que el legislador realiza ha tenido en cuenta la STC 53/1985 y atiende a los cambios cualitativos de la vida en formación que tienen lugar durante el embarazo, estableciendo, de este modo, una concordancia práctica de los derechos y bienes concurrentes a través de un modelo de tutela gradual a lo largo de la gestación.”

Como se ha mencionado anteriormente, las reflexiones que hice en el artículo en  que analicé la sentencia 53/1985 del TC sobre los tres supuestos contemplados por la Ley Orgánica 9/1985 de despenalización del aborto –“aborto terapéutico”, “aborto ético” como consecuencia de violación y “aborto eugenésico”– son aplicables al Artículo 15 del proyecto de Ley aprobado por el Gobierno cuando se refiere a la “interrupción por causas médicas”.

El Artículo 15 a) dice que “excepcionalmente” se podrá interrumpir el embarazo antes de las 22 semanas por causas médicas cuando “exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” ( equivalente a un “aborto terapéutico”, usando la terminología de la sentencia 53/1985 del TC); sin embargo, teniendo en cuenta que la propia Ley define la salud en el Artículo 2a) como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedades” (definición de la OMS), por la puerta del “bienestar mental” se escaparán en la práctica muchos de los casos “excepcionales” previstos por la Ley, lo mismo que sucedió con la aplicación del apartado primero de la anterior Ley Orgánica 9/1985 de despenalización del aborto. El “aborto eugenésico”, usando la terminología del TC, se contempla también en el apartado b) del Artículo 15 al considerar como causa excepcional “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. La dificultad en la interpretación de esta norma estriba en la ambigüedad de los términos “riesgo” (¿hasta qué probabilidad?) y “grave” (¿hasta qué grado?).

También se contempla el “aborto eugenésico” en el apartado c) del Artículo 15 que autoriza el aborto más allá de las 22 semanas, sin limitación de fechas, “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida… o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico…” Realmente, en la literalidad del apartado c) no se menciona fecha alguna aunque, sin embargo, en la Exposición de Motivos (parte II) dice que “después de las 22 semanas, sólo será posible cuando se diagnostiquen en el feto anomalías incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”. Si no se indica limitación máxima ¿hasta qué tiempo anterior al que habría de producirse el parto natural se podría provocar el aborto? ¿Estaríamos hablando de la frontera del infanticidio?

La cuestión que se puede plantear ahora es cuál es el verdadero significado del término “gestación” en el proyecto de Ley que se discute. Sería necesario que en el artículo 2 dedicado a definiciones se incluyera el término “gestación” para saber con precisión de qué se está hablando cuando en los artículos 14 y 15 se mencionan, respectivamente, los plazos de “dentro de las primeras catorce semanas de gestación” y “que no superen las veintidós semanas de gestación”.

En este punto me parece importante recordar que los conceptos biológicos y médicos de fecundación y gestación aparecían confusos ya en la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional cuando decía en el fundamento jurídico 5 (párrafos a, b y c) que “a) la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación… ; b)…la gestación ha generado un tertium… ; c)…la vida es una realidad desde el inicio de la gestación…”; es decir, parece claro que el TC confunde gestación con fecundación (ver Lacadena, 1985).

A este respecto es interesante mencionar el criterio del Comité de Bioética de España que, como se detalla más adelante, distingue entre “edad embrionaria” (que toma como día primero el de la fecundación) y “edad gestacional” (que comienza a contar el tiempo de embarazo desde el inicio de la última menstruación), habiendo entre ellas aproximadamente dos semanas de diferencia. En efecto, cuando se dice que una mujer “está de tantas o cuantas semanas” se está tomando como punto de referencia el día inicial de la última menstruación (edad gestacional) aunque en realidad la fecundación ocurrió dos semanas después (edad embrionaria). No obstante, en el apartado correspondiente se volverá a tratar este tema.

El Artículo 17 de la Ley se refiere al contenido de la información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo. Abreviando el comentario, sólo quiero manifestar mi perplejidad ante algunos puntos concretos del mismo como son el que las mujeres que deseen abortar dentro de las primeras 14 semanas reciban la información que se indica “por escrito y en un sobre cerrado” (Art. 17.2) y que deban transcurrir al menos tres días de reflexión antes de que se produzca la intervención abortiva (Art. 14 b). Resulta chocante que entre la información que se entrega a la mujer, ya decidida a practicar el aborto, figuren “datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro” (Art. 17.2c). Permítaseme que utilice aquí una expresión coloquial española: “¡a buenas horas, mangas verdes!”. En mi opinión, el Artículo 17 rezuma paternalismo estatal en un papel escrito y entregado en sobre cerrado en un proceso que pretende sustituir a un correcto consentimiento informado, que es uno de los aspectos más difíciles de la bioética clínica.

Desde el punto de vista penal, la disposición derogatoria del proyecto de Ley deroga el artículo 417 bis del Código Penal introducido en el Código Penal de 1973 por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y cuya vigencia fue mantenida por el Código Penal de 1995. En resumen, el aborto voluntario pasa en España de estar despenalizado en determinados supuestos a estar legalizado en las condiciones indicadas en los artículos 14 y 15 de la nueva Ley, tal como se indica en el cuadro siguiente:

Por otro lado, la disposición final primera consagra otro de los objetivos de la lucha feminista al dar una nueva redacción al apartado 2 del artículo 145 del Código Penal que suprime la pena de prisión para la mujer que aborte voluntariamente fuera de los casos permitidos por la Ley y añade los apartados 3 y 4 en el artículo 145 del Código Penal. En el último apartado se indica que la mujer embarazada no será penada aunque se produzcan ciertos incumplimientos de la normativa legal. Véase el cuadro siguiente:

Otro aspecto importante desde el punto de vista social y jurídico es la decisión de rebajar a los 16 años la edad en la que la mujer (la adolescente) puede tomar libremente la decisión de abortar estableciendo un nuevo concepto de “mayoría de edad sexual” en contraposición con la Ley 41/2002 “básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica” que en su Art. 9 (Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación) apartado 3, párrafo c), establece que “cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación”, pero que, sin embargo, en el apartado 4 siguiente dice que “la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.”. Pues bien, la Disposición final segunda que figura en el proyecto de Ley modifica este apartado 4 suprimiendo la referencia a “la interrupción voluntaria del embarazo”. En resumen, a efectos de poder abortar libremente sin necesidad de consentimiento paterno alguno, la mayoría de edad sexual se adelanta a los 16 años. Véase el cuadro siguiente:

Resulta paradójico, sin embargo, que dentro del ámbito legal sexual de España se siga exigiendo la mayoría de edad para la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida (Ley 14/2006, Art. 6. Usuarios de las técnicas. 1. “Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar…con independencia de su estado civil y orientación sexual”. Me parece una incongruencia que se exija la mayoría de edad para utilizar las técnicas de reproducción humana asistida y no para abortar.

Por otro lado, no resisto la tentación de hacer alusión a la asimetría legal de género ya que, tratándose de una ley propuesta por el Ministerio de Igualdad, resulta una contradicción por la desigualdad de trato para el varón ya que el padre del embrión o del feto no tiene opinión legal sobre la decisión de abortar de la madre. Sin embargo, de forma análoga a lo que se