En Colombia la práctica de la subrogación se caracteriza por la ausencia total de cualquier marco regulatorio, por lo que los acuerdos se celebran en un contexto de libre mercado, dominado por la industria reproductiva. En dicho contexto, existe un alto riesgo de explotación de mujeres y trata de bebés, que resultan completamente mercantilizados.
Desde el punto de vista jurídico, a la ausencia una ley se suma una serie de sentencias de la Corte Constitucional que, resolviendo casos concretos, exhortan al Congreso para que regule. Si bien la Corte no ha dicho expresamente que se debe legalizar, sus consideraciones han generado la convicción de que es lo que se sugiere, avalando no sólo las prácticas de explotación, sino un lenguaje deshumanizante respecto de las mujeres y dejando entender que la única manera de tutelar el interés superior de niñas y niños es la de admitir la validez de estos acuerdos sin más.
Con la sentencia T-968 de 2009 la Corte Constitucional, citando una fuente de doctrina española, señaló una serie de criterios que debían considerarse en cualquier propuesta de regulación, algo que, erradamente, ha sido entendido como requisitos sugeridos por la corte. Uno de ellos es que para poder establecer que se trata de un acuerdo de subrogación, la mujer gestante no debe aportar su material genético.
Así, en la práctica, lo que ocurre es que la mujer gestante se registra en el “certificado de nacido vivo”, expedido por el médico que atiende el parto, y en el registro civil de nacimiento. Con ello, se inicia un proceso judicial de impugnación de maternidad en el que se solicita la práctica de una prueba de ADN que, lógicamente, excluirá el vínculo genético entre la mujer gestante y el niño o niña nacido.
Bajo esta lectura, se entiende que la única maternidad válida, existente y, por ende, tutelada jurídicamente es la genética. Con este artificio, la misma Corte ha afirmado que la gestante no es madre, por ejemplo en la sentencia T-275 de 2022. Usando un lenguaje completamente contrario a la dignidad, se dice que el hombre que demandaba “alquiló un vientre”, “procreó” a la niña (¿él solo?) y, en consecuencia, allí no hay madre.
Estas consideraciones condujeron a que en los juzgados prosperaran las pretensiones de impugnación porque los jueces erróneamente interpretan la prueba de ADN como una suerte de tarifa legal. Además, el lenguaje de la Corte legitimaba la negación del proceso biológico de la gestación como relevante en la creación de la nueva vida, resultaba ser meramente instrumental para lograr el objetivo fijado contractualmente de generar un nuevo ser con el patrimonio genético de terceros.
Sin embargo, por primera vez en Colombia se reconoce a la mujer gestante (parte de un contrato de gestación subrogada) como madre biológica. En una sentencia del juzgado 38 de familia de Bogotá, del 4 de diciembre de 2024, se hacen distintas consideraciones que aclaran el panorama 1.
En particular, llama la atención por el análisis acerca de la maternidad biológica, para reconocer que no es posible ignorar a la gestante y el imprescindible aporte para la creación de la nueva vida, pues esto conduciría a tratarla como una mera “incubadora”. De allí, que estime que no es posible negar la realidad material para suprimir a la mujer-madre de la discusión; además de juzgar, a la luz del interés superior del niño nacido de esta práctica, que reconocerla como madre protege de una mejor manera los derechos del niño y es más cónsono con el concepto de progenitura, en este caso maternidad, responsable. Bajo ese entendido, la jueza concluye que este es un caso de pluriparentalidad.
La mujer gestante es madre biológica
La jueza afirma que no es posible desconocer que la mujer gestante hace un aporte imprescindible para la creación de un nuevo ser humano. En ese sentido, la fecundación, que legitima el reclamo de la paternidad genética, debe considerarse como el primer paso en el proceso reproductivo, pero no el único. Así, durante el embarazo la madre gestante nutre, oxigena, permite la eliminación de desechos, crea la placenta, “presta” su sistema cardiorrespiratorio, entre otros aportes, sin lo cual el embrión no podría nunca desarrollarse y convertirse en un ser humano. Es decir, su contribución es vital, al punto que, de no darse, no se puede llevar a término el proceso.
A este propósito, esta sentencia rompe con la idea ampliamente difundida de que el embarazo es un proceso banal, comparable con cualquier otro y que, incluso, podría legitimarse como un trabajo. Las implicaciones físicas y emocionales, sobre las que aún la ciencia está estudiando, comportan unos sacrificios y empeño tales que pueden condicionar la vida futura de la mujer 2.
En ese sentido, afirma la jueza que en la subrogación hay DOS madres biológicas (es lo que en la doctrina han distinguido como maternidad genética y maternidad biológica). En claro contraste con la jurisprudencia existente, dice que:
“Del estudio y entendimiento de la reproducción humana, no resulta acertado concluir que la mujer gestante en estos procesos de maternidad subrogada no es madre biológica con base en los resultados de la prueba de ADN.
Lo único que sí se puede concluir de dicha prueba es que la madre gestante no fue quien aportó el óvulo utilizado para el proceso de fecundación. Pero, como ya se ha mencionado, aunque la madre gestante no haya aportado el material genético, sí es madre biológica del nuevo ser humano, ya que fue ella la que llevó a cabo el vital proceso biológico de desarrollo embrionario, sin el cual es imposible que se concluya el proceso de reproducción humana.
Afirmar lo contrario, solo nos llevaría al absurdo de suponer que el segundo paso de la reproducción humana (la gestación) se produjo sin la participación de una mujer y que no es necesario el cuerpo de un ser humano de sexo mujer para crear un nuevo ser humano.
Sería tanto como suponer que las mujeres gestantes de embriones cuyo material genético no es suyo, son incubadoras (cosas), cuando lo cierto es que, al dar su material biológico (ser dadoras de los tejidos vivos que nutrieron, oxigenaron y permitieron al embrión que plantaron en su cuerpo vivir, desarrollarse y convertirse en feto) son los seres humanos también madres de ese nuevo ser humano”.
Estas afirmaciones están poniendo en el centro del debate a la mujer-madre, eliminada del discurso en las sentencias en Colombia. Discurso que, además de banalizar la gestación como proceso, conducen a romantizar una práctica en la que tiene lugar un verdadero fenómeno de explotación reproductiva y que desconoce abiertamente los derechos humanos de niñas y niños nacidos como consecuencia de ella.
De igual manera, se excluye que los resultados de una prueba de ADN permitan desvirtuar por sí solos la maternidad, por lo que lo único que demuestra la prueba de marcadores genéticos es que la gestante no aportó el material genético.
Por este motivo, en un ordenamiento jurídico como el colombiano, en donde la maternidad se determina por el parto, salvo los casos evidentes de adopción y la recientemente reconocida maternidad de crianza 3, las únicas causales admisibles para que prospere una impugnación de maternidad son:
- Falso parto.
- Suplantación del pretendido hijo.
La gestación subrogada es un caso de pluriparentalidad
Dado que el caso en revisión no se acreditó ninguna de estas dos causales y que, en virtud de las consideraciones antes mencionadas, la mujer gestante es madre, este sería un caso en el que reconocer la pluriparentalidad sería la mejor manera de garantizar el interés superior, especialmente en relación con el derecho a la identidad del niño nacido como consecuencia de esta práctica.
Para sustentar esta conclusión, la jueza se basa en la jurisprudencia que ha reconocido la socioafectividad en contraste con la verdad genética, como una forma válida de asegurar el interés superior 4. En ese sentido, la jueza afirma que en este caso es necesario que se asuman “paternidades y maternidades responsables”, señalando que desconocer que la gestante:
“Es madre, al haber brindado todo su cuerpo para gestar y parir un nuevo ser humano, o al haber sido inducida por la clínica de fertilidad a la que llegó con el fin de otorgarle al demandante la posibilidad de ser padre, debe asumir su rol materno y el demandante su rol paterno, el que, como también ya se dijo, es totalmente acorde con la realidad biológica y social que los rodea. Es además ello lo más importante porque es la vía que garantiza el interés superior del niño”.
En la sentencia también se excluye el argumento relativo a la supuesta viabilidad del uso de la subrogación como alternativa en caso de infertilidad, pues allí el comitente era un varón extranjero homosexual. Allí la jueza señala que no es posible considerar la homosexualidad masculina como una enfermedad o un “problema de infertilidad”.
Sobre las posibilidades de explotación
Además de las consideraciones en relación con que las mujeres no pueden tratarse como incubadoras, porque esto atenta contra su dignidad, la jueza excluye que en este caso la decisión estuviera fundada en el altruismo por parte de la mujer, pues se demostró que hubo una compensación (en este caso de $1.800.000 COP mensuales, poco más de 400 USD durante doce meses).
Incluso, pese a las afirmaciones de las partes sobre el supuesto altruismo, la jueza corroboró que la mujer ni siquiera sabía qué significaba y que estaba en situación de necesidad económica, por lo cual usó la “compensación” para gastos distintos de los médicos y, sobre todo, porque antes de la celebración del acuerdo ni siquiera conocía al comitente ni tenía ninguna información sobre él.
Esta sentencia se produce en un momento clave en el debate en Colombia, pues el gobierno está decidido a lograr la legalización de esta y otras formas de explotación de las mujeres. Si bien esta es una sentencia de primera instancia, constituye un insumo valioso para otros juzgados y para la Corte Suprema, que puede llegar a conocer estos procesos por vía de casación o de acción de tutela.
1 https://es.scribd.com/document/804129384/Sentencia-Vientre-de-Alquiler
2 Piénsese, por ejemplo, en riesgos de desnutrición y descalcificación por la necesidad de aportar macronutrientes al embrión/feto, con lo cual se pueden desarrollar enfermedades futuras; o en los riesgos para la salud emocional y mental de la gestante, sobre los cuales aún hay muy pocos estudios. En este sentido, hace excepción los esfuerzos de la Psiquiatra española Ibone Olza, directora del Instituto Europeo de Salud Mental Perinatal, por visibilizar algunas problemáticas en ámbito médico. Cfr. Olza, I. (2018). Los aspectos médicos de la gestación subrogada desde una perspectiva de salud mental, holística y feminista. Dilemata, (28), 1–12. Disponible en: https://www.dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/view/412000243.
3 Ley 2388 de 2024.
4 Para lo cual hace referencia, por ejemplo, a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (STC 1976 de 2019) en la que se accedió a la petición de una adolescente de no obligarla a practicarse una prueba de ADN para determinar la filiación genética, pues no tenía intención de saber si el demandante era o no su padre, dado que para ella su padre era quien la había registrado y cuidado como su hija.
Publicada en Universidad Externado de Colombia por Natalia Rueda Profesora de Derecho Civil | 19 de diciembre de 2024 | Sentencia judicial colombiana se pronuncia sobre la existencia de la mujer-madre en
acuerdo de subrogación