Directrices anticipadas en el estado Jalisco

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Directrices anticipadas en el estado Jalisco, México. Una visión de derecho comparado con Argentina (Bioética y Derecho notarial)

Resumen.

En esta investigación abordaremos el tema de la figura jurídica conocida como, Directrices anticipadas, término utilizado en el estado de Jalisco México, para poder abordar el tema de las voluntades anticipadas conocido así, en otras partes del mundo.

Observaremos, el contexto en México desde una perspectiva de la Bioética y Derecho Notarial Jalisciense.

En México y  sobre todo en el  estado de  Jalisco,  el  desconocimiento  de la población  en  general sobre el  tema de  directrices anticipadas, ha  sido  de  gran problemática para el personal de la  salud,  ya que  desgraciadamente el proceso  Bioético de la  relación médico  paciente, en  vez de ser  una  relación  digna y natural, llega a un momento que  se  vuelve  judicial, por la  falta de un  documento  oficial donde  se plasme  la última  voluntad del paciente sobre su  muerte, así como también,    tenga injerencia un  tutor  para   hacerla valer.

La presencia de un documento, ante fedatario público como lo es el caso de la directriz anticipada, dará luz a este tipo de problemáticas jurídico- medico- bioéticas que se tornan complicadas tanto para la familia del paciente como el personal de la salud.

Dicho documento es avalado por un profesional del derecho, consignado por el estado, para tener fe pública, como lo es un notario público.

El documento en el estado de Jalisco en México, no busca que se termine con la vida de la persona, sino que a través de un tutor designado de cabal representación a la voluntad de la persona que está a punto de fallecer a través del notario público.

Nuestro fundamento bioético estará basado en aspectos personalistas.

INTRODUCCIÓN.

Cabe mencionar que no buscamos mediante este trabajo, un debate entre darle si a la eutanasia o no, lo que buscamos es solo ser una guía, de cómo el paciente puede definir que hacer jurídicamente hablando al final de su vida, ante notario público y se respete su última voluntad, a través de un documento solemne y formal que garantiza su último deseo a través de una persona designada por el paciente, conocido como tutor dativo o voluntario.

El Congreso del estado de Jalisco, avaló una nueva Ley Estatal de Salud, en la cual, las personas mayores de edad que tienen una enfermedad terminal, así como también personas mayores de edad y en cualquier situación de salud, podrán firmar un documento en el que manifiesten su intención de no recibir medicamentos.

En caso de menores de edad será el tutor o sus padres quien tomará la decisión.

Según el artículo 37 I de la ley de salud del estado, la define como:

“Directrices anticipadas: El documento que cualquier paciente mayor de edad, diagnosticado con una enfermedad en estado terminal, en pleno uso de sus facultades mentales, elabore ante dos testigos en el que exprese si es su deseo recibir o no cualquier tratamiento, para el caso de no le sea posible manifestarlo más adelante en razón de la enfermedad.” (1)

Esta figura, no equivale a la eutanasia.

También observamos en el artículo 37 M de la misma ley:

“Artículo 37-M. Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales, puede, en cualquier momento e independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante dos testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, para el caso de que no le sea posible manifestarla más adelante en razón de la misma enfermedad.

Las directrices anticipadas podrán ser revocadas en cualquier momento únicamente por la persona que las suscribió.” (2)

Aclarado el punto comenzamos entonces a través de un    respeto de la dignidad tanto del paciente, como de los profesionales de la salud y del derecho, involucrados, tendremos un sentido de la tolerancia y convivencia pacífica a través de lo que Engelbart (3) llama moral del respeto recíproco, respeto mutuo.

Consideramos importante como lo menciona Miranda (4), apelar a un sentido moral particular al pretender que todos piensen y actúen de la misma manera; compartimos la idea, habiéndose establecido en un principio el respeto por la diferencia.

Hacemos énfasis en las citas anteriores, ya que consideramos que tanto el notario y el equipo médico, aunque no se conozcan, en estos momentos tan difíciles como lo es la muerte de un paciente tanto para la familia y el paciente mismo, estén conectados a través del documento plasmado que es el de directrices anticipadas, para el bien de todos, es decir que haya una convivencia jurídica bioética en dicho documento para respetar y hacer valer la dignidad del moribundo.

En el campo médico y del derecho notarial, se hace imprescindible el conocimiento de los conceptos de bioética y ética.

Esto para el bienestar de la sociedad, hoy en día, en una gran cantidad de casos médico – jurídicos, la percepción médica y del jurista sobre el paciente se manifiesta de manera utilitaria.

Profesionistas   tanto de la medicina como del derecho deben fusionarse en el conocimiento bioético, que les permita sobresalir en el mundo capitalista o profundizar en sus conocimientos científicos y humanos.

Miranda (4) expresa que, dadas estas condiciones, debemos tener una serie de consideraciones bioéticas con el paciente, la primera se basa en el principio de igualdad y la segunda, en la interpretación natural de este último.

Ante un paciente, es propio, desde el punto de vista ético, reconocer que, al igual que yo, es una persona, que es de suma importancia, su dignidad y por ende su última voluntad.

Hablaremos entonces, de la existencia de las Voluntades Anticipadas y de manera más puntual en Jalisco sobre la figura de directrices anticipadas, que son parte de un proceso de reflexión e información en el que la persona planifica las actuaciones sanitarias que desea recibir o rechazar en el futuro, en el caso de que llegado el momento no sea capaz de tomar decisiones por sí misma.

ANTECEDENTES

Estados Unidos fue el primer país en la regulación del testamento vital o de las voluntades anticipadas o instrucciones previas.

La primera regulación en dicho país se produjo con la publicación de la Natural Meath Acta en el Estado de California en 1976, en la cual se permitía que una persona mayor de edad y capaz pudiera dar instrucciones por escrito a su médico en relación a la aplicación o interrupción de ciertos tratamientos en situaciones de enfermedad terminal o inconsciencia permanente, en Europa, la regulación de las instrucciones previas o voluntades anticipadas se ha efectuado más tarde, fue Dinamarca la primera que en septiembre de 1992, en Centroamérica y en América del Sur, existe un gran debate sobre la validez de los testamentos vitales.

Aunque existen algunos países donde se han regulado los documentos de voluntades anticipadas, en Puerto Rico se aprobó la Carta de los Derechos y Responsabilidades del Paciente, Ley núm. 194, de 25 de agosto de 2000, en donde se establece que todo paciente puede hacer uso de directrices o guías adelantadas en relación con su tratamiento, o designar a una persona para que actúe como su tutor en caso de ser necesario en relación con la toma de decisiones (art. 9), en Argentina se aprobó la Ley de «muerte digna » de enfermos el 22 de noviembre de 2007, núm. 4264, en la que se establece que debe tenerse en cuenta la voluntad del enfermo terminal y la posibilidad de nombrar un representante, en México se aprobó la Ley de Voluntad anticipada el 19 diciembre de 2007, en la que se distingue claramente la eutanasia y la ortotanasia; y se establece que este documento deberá ser firmado ante notario y dos testigos, y podrá ser suscrito por cualquier habitante capitalino mayor de 16 años, en cualquier institución de salud pública y privada.

Dicha Ley fue complementada por la de 30 de junio de 2008 en la que se establecían los lineamientos para el cumplimiento de las voluntades anticipadas en las instituciones privadas de salud del distrito federal, en otros países, como Uruguay y Brasil, un sector de la doctrina entiende que existen normas en sus distintos ordenamientos jurídicos para defender la posibilidad de su reconocimiento. (4)

En México algunos estados de la republica ya está aprobado, como ley de voluntades anticipadas como es el caso de la ciudad de México, o como en Jalisco que ya está reformada   la ley de salud y el código civil para poder integrar un tutor dativo a este proceso.

Cabe aclarar que en el caso del Notariado Mexicano estrictamente en Jalisco, el notario no puede hacer valer su objeción de conciencia, ya que no está estipulada en la ley, más sin embargo el notario es sancionado con pena corporal y pecuniaria, si transgrede los derechos de los ciudadanos en este sentido.

En este orden de ideas este proceso trata de asegurar que cuando, una persona haya perdido la capacidad para expresar su voluntad respecto a los cuidados y el tratamiento de salud que quiere recibir, así como el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo tras el fallecimiento, estas decisiones se realicen conforme a las preferencias que expresó previamente.

CONTEXTO

La Declaración de Voluntad Anticipada debe ser firmada ante Fedatario Público, y el declarante puede solicitar al Notario que protocolice esta declaración mediante Escritura Pública, con el fin de que en todo tiempo puedan obtener copias legítimas de esta declaración. (5)

Produce efectos en vida del otorgante, aun cuando puede tener efectos posteriores, si contiene, además, instrucciones sobre el destino de su cuerpo tras el fallecimiento, y puede producir eficacia sólo después de la muerte del otorgante cuando únicamente haga referencia al destino de su cuerpo y donación de órganos una vez fallecido.

Si el documento se abre una vez fallecido el otorgante, tendrá eficacia después de la muerte, pero diferente al testamento común que conocemos.

Tanto los profesionales de la salud como del derecho, deben responder a las exigencias que implica tratar a un paciente, con responsabilidad y entrega, porque está ostentado poder sobre su autonomía.

Todos somos responsables de todos, todos necesitamos del otro, somos seres sociales que aun en la diferencia tenemos la posibilidad de superar en conjunto las dificultades propias de la existencia humana.

Las directrices  anticipadas, instrucciones previas o voluntades anticipadas,  tienen su origen en el documento llamado testamento vital hecho por primera  vez en  Estados Unidos, atribuyéndose la expresión inglesa “living Wells” gracias  a la  idea, Luis Kanter, quien en el año 1967  elaboro un escrito que estuviera al alcance de cualquier persona y en el que pudiera consignarse la voluntad de su autor de dejar de aplicarle o de interrumpir un tratamiento en un supuesto de enfermedad terminal.

Con los años apareció la primera regulación del testamento vital en California en la denominada “Natural Meath Acta” (Acta acerca de la Muerte Natural) en 1976, a raíz de lo que los livings Wells se adoptaron en diversos Estados, reconociéndose por la Uniforml Rigths of the Terminally Acta en 1985.  (4)

Continuando con el notario, en el notario concurren en forma simultánea dos características, es un profesional del derecho y está dotado de dar fe pública ante varios actos y hechos jurídicos que se presentan en la vida cotidiana del ciudadano.

De ello se deduce que él o ella (notario) ejercen una función de naturaleza compleja, lo que se debe a la presencia y actuación de componentes públicos y privados.

De este modo entendemos que el documento de directrices anticipadas será válido, ante cualquier autoridad y así será de gran ayuda para el equipo médico que este enfrentando la situación de la muerte de un paciente que se presente en el hospital o fuera de él.

Ahora bien, el médico o el equipo médico, debe responder a las exigencias que implica tratar al paciente en esta situación, con responsabilidad, porque está ostentado cierto poder sobre él.

MEXICO Y JALISCO

Como antecedente sabemos que la primera Ley de Voluntades Anticipadas que entró en vigor en México, el 7 de enero de 2008, fue la del Distrito Federal.

En la actualidad, en México existe la Ley de Voluntades Anticipadas en la legislación estatal de Coahuila, Aguascalientes, Michoacán, Hidalgo, San Luis Potosí, la Ciudad de México, Guanajuato y Coahuila. (5)

Las leyes de todos los estados contemplan los mismos aspectos y el trámite es similar.

Observamos que la mayoría de ellas, se preocupan por la dignidad humana del paciente en la última etapa de la vida y en algunos casos toman en cuenta el problema social que representan los gastos de un encarnizamiento terapéutico tanto en hospitales privados como públicos en el país.

La legislación, prohíbe las conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida; no intenta promover la eutanasia, sino reconocer el derecho a rechazar el tratamiento terapéutico y a recibir los llamados cuidados paliativos, entendida como ortotanasia.

El concepto de calidad del morir involucra el conocimiento de la propia realidad para poder afrontarla, y poder decidir la forma en que se desee morir, conforme a las preferencias personales, estas pueden manifestarse por anticipado a través de un testamento de vida, dejando instrucciones a través de un poder o en forma verbal. (5)

A continuación, analizaremos jurídicamente el documento que los notarios en el estado de Jalisco presentan a sus clientes, así como también abordaremos Bióticamente algunos preceptos del mismo.

CONCEPTO

El testamento de voluntad anticipada, lo podemos definir como un instructivo para el tratamiento que se seguirá en un caso concreto, en donde es el paciente quien selecciona las terapias médicas que rechaza o que deben omitirse a través en este caso de un tutor dativo. (6)

La Declaración de Voluntad Anticipada como también es conocido en alguno estados de  México, es un documento escrito y firmado ante Fedatario Público, por el declarante y tres apoderados, a la vez testigos, designados por el declarante, en el cual una persona expresa libremente y en plenitud de uso de sus facultades mentales, sus deseos anticipados con respecto a la atención médica que quiere o no quiere recibir si queda inconsciente o si no puede expresar su voluntad, y en el estado de Jalisco, se designa un tutor dativo para realizarla.

Lo anterior no implica que si el paciente opta por la eutanasia voluntaria o el suicidio asistido este sea llevado a cabo, su misión no es provocar la muerte asistida, sino asistir a la persona en esta etapa de la vida.

Es decir, la voluntad anticipada no brinda tratamientos con la finalidad de terminar la vida del paciente, sino que busca que este viva con las comodidades y viva su enfermedad de la manera más cómoda posible, a través de cuidados paliativos, los cuales incluyen una apropiada alimentación, limpieza, métodos y medicamentos que permitan que el paciente no sufra dolores, o se vea atacado por los síntomas más fuertes de su enfermedad.

El documento de directrices anticipadas, es el poder de asistencia médica, auto tutela, ortotanasia, instrucciones previas o declaración de voluntad anticipada, se puede definir como la alternativa para que una persona capaz, de manera libre y consciente, establezca por escrito sus deseos acerca de los cuidados médicos que desea se le apliquen en caso de padecer una enfermedad terminal o, en su caso, designe a cierta persona para que tome dichas determinaciones por ella. (7)

Por ende, podemos definir a la voluntad anticipada como el conjunto de preferencias que una persona tiene respecto del cuidado futuro de su salud, de su cuerpo y de su vida, y que decide cuando está en pleno uso de sus facultades mentales, en anticipación a la posibilidad de que en algún momento en el futuro se encuentre incapacitada para expresar esas preferencias y tomar decisiones por sí misma.

Las personas que deciden utilizar esta opción, tienen de cierta forma, la seguridad de que el término de su vida será de la manera en la que ellas lo han determinado, sin alargar su sufrimiento, y dejando que la naturaleza siga su curso.

Elementos esenciales:

-Principio de la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad es el principio jurídico, que les atribuye a los individuos un ámbito de libertad, dentro del cual pueden regular sus intereses; les permite crear relaciones obligatorias entre ellos, las cuales deberán ser reconocidas y sancionadas por las normas de derecho.

-Los actos jurídicos como resultado de la manifestación expresan de la voluntad

El acto jurídico es la manifestación de voluntad, de una o más personas, encaminada a producir consecuencias de derecho. Consisten en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones.

-Conceptos de la sucesión testamentaria como parte del testamento vital

En el documento de directriz anticipada es entonces un testamento vital, la persona manifiesta expresamente por escrito su voluntad sobre la disposición de cuerpo y órganos después de su muerte total o cerebral.

También manifiesta su voluntad para recibir atención terapéutica o no, en caso de padecer una enfermedad irreversible o terminal que le incapacite en un futuro para expresarse por sí mismo. (8)

En la mayoría de los casos la falta de nombramiento inmediato de un Tutor, en casos de emergencia médica, como las   enfermedades degenerativas, terminales, los accidentes cerebro vasculares, etc.  provocan en la mayoría  de las  familias  de los  pacientes  grandes gastos económicos, físicos y mentales.

DOCUMENTO O ESCRITURA PÚBLICA DE DIRECTRICES ANTICIPADAS.

El instrumento notarial, es un documento público que tiene validez legal que tendrá la formalidad y solemnidad de un testamento público abierto.

Las formalidades del documento según el artículo 37 x son:

“Artículo 37-X. El documento de directrices anticipadas solo podrá ser emitido por mayores de edad y deberá contar con los siguientes requisitos:

  1. Realizarse por escrito, con el nombre, edad, firma o huella digital del suscriptor y de dos testigos;
  2. Señalar que la voluntad se ha manifestado de manera personal y libre;

III. Expresar su voluntad respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser donados;

  1. Manifestar la indicación de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de padecer una enfermedad en situación terminal; y
  2. Nombrar, en su caso, a uno o varios representantes para que éste vigile que se cumpla la voluntad del enfermo en situación terminal, el representante deberá aceptar dicho cargo en el mismo escrito mediante su firma.” (9)

El Notario tendrá que explicarle los términos médicos sobre   cuidados paliativos, enfermedad terminal y eutanasia; aclarando que en ningún momento será la eutanasia el objetivo del documento, también deberá plasmar la voluntad del paciente y de las circunstancias exactas, pudiendo hacer la disposición de su cuerpo y el deseo de cómo se llevarán a cabo sus restos, así como si es el caso la donación de órganos del mismo paciente.

En caso de una emergencia médica, el documento de directrices anticipadas, deberá ser suficiente para que el Tutor tome su función de forma inmediata, sin la necesidad de un juicio.

El documento de voluntad anticipada deberá contener:

Los requisitos de escritura pública, que podemos definir como un documento realizado por un notario público para establecer, jurídicamente, las obligaciones y los derechos del individuo sobre un acto o hecho jurídico.

A continuación, observaremos las cláusulas que debe contener dicho documento en México exclusivamente en el estado de Jalisco:

CLAUSULAS:

PRIMERA.-  De conformidad con los artículos 653 bis seiscientos cincuenta y tres “bis” y  la fracción I primera del artículo 653 “ter” seiscientos cincuenta y tres “ter” ambos del Código Civil del Estado de Jalisco, y permitiéndolo los preceptos de comento mediante este instrumento y por voluntad anticipada hace la designación  de TUTOR DATIVO, para todos los efectos que la Ley le otorga incluyendo todo lo que respecta a su patrimonio y cuidado de su persona, y además para efectos de las instrucciones que otorga en el presente instrumento, a favor de su sobrino el señor (Nombre) a quien releva de la obligación de otorgar caución para el caso que le fuere exigible.

-SEGUNDA. – Para el caso de que se declarara el estado de incapacidad mental a futuro, designa como su Tutor a su sobrino señor (Nombre) a quien releva de la obligación de otorgar caución para el caso que le fuere exigible.

-TERCERA. –  Por voluntad propia del compareciente, dicta al Tutor designado las siguientes instrucciones:

-1). – En relación al tratamiento terapéutico que el artículo 653 quinquies seiscientos cincuenta y tres “quinquies” del Código Civil del Estado de Jalisco permite, y los cuales serán determinados por un médico deberán ser de la siguiente forma:

-a) El Tutor designado queda ampliamente facultado para decidir y autorizar cualquier tipo de tratamiento médico, terapéutico, quirúrgico y cualquiera que sea relacionado, siendo él quien ordene si es o no conveniente las quimioterapias y/o radiación para el caso necesario, debiendo subsistir el criterio de éste, así como lo que determine y ordene.

-b) En cuanto a cirugías que deberían de practicarse al compareciente, en igual forma deberán ser aprobadas por el Tutor a su criterio, auxiliado por médico de sus confianzas, y si este ordena entubamiento por algún padecimiento que lo requiera sólo el Tutor podrá autorizarlo.

-c) El Tutor queda ampliamente autorizado y facultado para visitar al compareciente cuantas veces sea necesario y en el domicilio donde esté postrado.

2).- En relación a Donación de órganos sólo el Tutor podrá determinarlo cuando ocurra el fallecimiento del solicitante.

3).- En relación a los Ceremoniales Funerarios sólo el Tutor podrá decidir sobre ello ya que por separado en forma verbal se le han dictado instrucciones al respecto, teniendo facultades para la disposición de los restos del compareciente mismos que deberán ser incinerados y las cenizas depositadas en la cripta de su propiedad en el Templo Católico, Apostólico y Romano.

-CUARTA. – El presente instrumento es primer designación de voluntad anticipada por medio de la cual hace la designación de Tutor que el artículo 653 bis seiscientos cincuenta y tres “bis” le permite, no habiendo otorgado disposición alguna al respecto con anterioridad a la presente, pero si apareciera alguna otra disposición como otorgada por él en este sentido, la revoca en forma Absoluta y Definitiva, pues desea que sólo esta valga, subsista y se cumplimente

RÉGIMEN LEGAL DE LA DESIGNACIÓN DE TUTOR DATIVO:

La designación de voluntad anticipada para designar Tutor Dativo que el compareciente realiza en el presente instrumento, se hace de conformidad con los artículos 653 ter seiscientos cincuenta y tres “ter” y 653 quinquies seiscientos cincuenta y tres “quinquies” ambos del Código Civil del Estado de Jalisco que a la letra dicen:

“Artículo 653 Ter. – La designación de tutor podrá otorgarse mediante: – I.- Escritura especial otorgada ante notario, en donde se observarán las mismas solemnidades del testamento público abierto;”.

“Artículo 653 Quinquis. – En el documento público se podrán dictar instrucciones sobre tratamientos terapéuticos, los cuales serán determinados por un médico,

Observamos entonces que:

Por la trascendencia e importancia, de la declaración de voluntad que se plasma en este documento, en la cual el sujeto otorgante decide sobre su salud, integridad y vida, el legislador ha querido que este documento revista determinadas formalidades. (10)

Es natural que casi todas las legislaciones prevean que dichas declaraciones se realicen por escrito. Y que se establezca además un procedimiento según el cual dichas declaraciones se deban realizar, como mínimo, ante uno, o incluso en algunas legislaciones ante tres testigos o ante cualquier otro tipo de funcionario de la Administración o del Registro, o siguiendo un procedimiento más complejo y ante fedatario público.

Normalmente se exige que los testigos sean mayores de edad y con plena capacidad de obrar, respecto de los cuales algunas legislaciones imponen una doble limitación: de parentesco y de carácter patrimonial. (11)

Por otro lado, se prevé la inscripción del documento de voluntades anticipadas en un Registro, reglamentado por ley.

LA BIOETICA PERSONALISTA.

La condición de persona es el fundamento ontológico real que sustenta y da validez a los principios teóricos de la bioética personalista.

El valor fundamental de la vida ordena la indisponibilidad y la sacralidad de la vida. El derecho a la vida es el primero de los derechos y el más fundamental, porque sin él todos los demás –incluida la libertad- son inexistentes.

El respeto a la vida, así como su defensa y promoción, tanto la ajena como la propia, representan el imperativo ético más importante del ser humano, es un valor absoluto que hay que respetar siempre, es lo más sagrado que tenemos, la vida de cada cual es única, irrepetible, insustituible, inviolable.

Tal respeto a la vida humana se entiende en todas sus etapas de manifestación, desde el momento de la concepción (fecundación) hasta el último instante (muerte cerebral total).

La relación que el ser humano establece sobre el mundo material-visible no es de la misma naturaleza que puede ejercer sobre la vida humana. Sobre el mundo se llama dominio técnico y respecto del cuerpo humano y la vida humana la relación que se establece es de carácter ético, en tal caso la actitud ética correcta no es la del uso o la eficacia sino la del respeto. Por lo tanto, con la persona humana no es lícito establecer una relación de dominio o de producción.

Respetar el cuerpo y la vida humana significa que nunca puede ser utilizada como medio para un fin distinto a ella misma, no puede ser cosificada, no puede ser objeto de experimentación si no es bajo ciertas condiciones y nunca de manera arbitraria.

Para quien piensa que todo es negociable, lo es hasta el derecho más fundamental que es el derecho a la vida.

Por ende, este documento no pretende violar este principio tan valioso si no que al contrario busca también respetar el principio de la libertad del paciente, que ha de ser libre al decidir sobre la opción terapéutica que se le va a aplicar, decisión que debe tomar en base a un conocimiento racional de los hechos y desde su propia libertad.

Esta libertad debe venir acompañada de responsabilidad, la cual le impide obrar contra sí mismo, mediante el suicidio o la eutanasia. Y respecto del médico el principio le alcanza en el sentido de que el límite de su libertad es el respeto a la dignidad de la persona.

El documento de directrices anticipadas, tiende a ser personalista, ya que sistematiza y da coherencia jurídico-ética a las nuevas realidades emergentes en el ámbito del último momento de la vida del paciente, y a partir de la temática nos ofrece la seguridad jurídica y solemnidad para hacer cumplir la voluntad de la persona (12)

Abogamos, entonces por una Ley no formalista, no dogmática, no anti histórica, sino por un derecho insertado en su realidad social cambiante, de cara al futuro, que no solo regule situaciones ya esclarecidas, sino también las nuevas realidades, en las que no hay precedentes.

En el caso de la temática que se desarrolla el jurista, el operador de la ley, debe solicitar la colaboración de otras ciencias conexas, como la biología, la medicina y la ética, para juntos reconocer y establecer los principios y las normas básicas. (13)

Es decir, Buscamos a través del documento el respeto a la dignidad de los involucrados y seguridad jurídica plena.

Por último, nos gustaría dar una perspectiva de que pasa si no se cumple con el documento de directrices anticipadas en el estado de Jalisco y México.

SANCIONES

El Código Penal Federal, en su artículo 302, establece que “comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro”, con una penalidad de doce a veinticuatro años de prisión.

También en el artículo 312 consigna que el que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión será de cuatro a doce años. (14)

A nivel federal la eutanasia no está permitida ni por ende legislada la ortotanasia, es por ello que cada estado de la república y con ayuda de la federación legisla sobre ello.

A consideraciones generales, la ley establece que debe respetarse la voluntad del finado. (15)

Pero hay situaciones que, sin ser ilegales, hagan imposible el cumplimiento de las últimas voluntades del testador.

Como, por ejemplo:

-Resolución judicial que no se ajusten a la ley.

-Acuerdo entre los herederos, y corrupción del sistema judicial mexicano.

– Imposibilidad material, por cambio en los bienes.

-Se puede dar el caso de que alguno de los herederos se muestre disconforme con el contenido del testamento, caso en el cual se puede instar la impugnación judicial del mismo. (16)

COMPARACIÓN CON EL DERECHO ARGENTINO.

En Argentina, uno de los países más bonitos de América latina y el mundo, pionero en esta figura jurídica, observamos que también el paciente puede decidir, sobre qué tipo de cuidados quiere recibir en casos como una emergencia en donde se ve privado de su voluntad.

Gracias a la Ley 26.529, en dicho país   ya se pueden otorgar Directicas Anticipadas, por parte de los pacientes.

Esta ley define, una directriz anticipada como una instrucción a su médico, para decidir qué clase de cuidado, le gustaría tener al paciente, si llegara a no poder tomar sus propias decisiones en esta última etapa y designando a una persona para llevarlas a cabo si así lo decidiere.

También la describe como un tratamiento que el paciente desea, dependiendo de qué la calidad de salud del mismo.

Observamos que es muy parecido al marco jurídico de mexicano a nivel sustancial y procesal trayendo como objetivo, la no implementación de la eutanasia para el paciente.

En este orden de ideas, la Ley 26.529 en su artículo 11 dice:

“Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud.

Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos.” (17)

También no hace vinculativo a proceso a la persona que haya obrado conforme a este derecho y a este marco jurídico como lo observamos en el artículo 11 bis:

“Artículo 11 bis: Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma.” (18)

Conforme a ello también observamos en el Código civil y comercial de la nación, en su artículo 59, que le da un amplio poder jurídico a la ley anterior respetando los derechos del paciente.

“ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

  1. a) su estado de salud;
  2. b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
  3. c) los beneficios esperados del procedimiento;
  4. d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
  5. e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
  6. f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
  7. g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
  8. h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.” (19)

En el artículo 60 del código antes mencionado ya habla también de la designación de una persona para llevar acabo la última voluntad del paciente, muy parecido a la legislación mexicana como lo observamos:

“ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escrita.” (20)

Así como también el artículo 61 habla ya de la disposición de órganos del paciente para fines terapéuticos

“ARTICULO 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad” (21)

En esta comparación de derecho internacional observamos que las legislaciones tanto la Argentina como la mexicana, son muy parecidas persiguiendo las dos el bienestar de su sociedad en este tipo de casos.

Dando poder a la decisión del paciente respecto a sus últimas voluntades, como no empoderar la eutanasia y diciendo si a la donación de órganos creando una cultura de donación.

CONCLUSION

Es necesario instigar a la divulgación del documento entre la población, así como la preparación del gremio notarial para la correcta aplicación y uso del testamento vital, ya que hay mucho desconocimiento en el medio.

Pero ¿porque existe el desconocimiento en nuestro país?  Consideramos, porque aún se toma a la muerte de manera cultural y no terapéutica, también porque es un ejercicio de reflexión, así como un momento complicado emocionalmente hablando, porque conecta con una realidad latente.

En ocasiones no se piensa en este final de la vida hasta que no se percibe que puede estar próximo, por ello, el reflexionar sobre esto en un momento en el que la enfermedad está avanzada puede resultar muy doloroso, ya que se está viviendo un duelo, según los especialistas.

Como punto a favor es una forma de cuidar a nuestra familia ya que les estamos ahorrando el dolor de tener que decidir por nosotros y evitarles los conflictos.

En este caso los comités de bioética en conjunto con los colegios de notarios del país, podrían ser grandes aliados en este tipo de referencias

Es necesario también, capacitar al personal médico, de enfermería y de salud en general, en el seguimiento y cumplimiento del testamento vital que el paciente haya establecido con anterioridad.

El documento de voluntad anticipada, es un medio jurídicamente reconocido, para plasmar las preferencias que una persona tiene respecto del cuidado futuro de su salud, de su cuerpo y de su vida, y que decide cuando está en pleno uso de sus facultades mentales, en anticipación a la posibilidad de que en algún momento en el futuro se encuentre incapacitada para expresar esas preferencias y tomar decisiones por sí misma. (22)

Como pudimos observar a lo largo de este manuscrito, el documento de voluntad anticipada debe de cumplir con las formalidades que la ley establece, principalmente, se debe de suscribir ante notario, con testigos, o ante la autoridad sanitaria autorizada para suscribir tal documento.

Es importante destacar también que el suscribir un documento de voluntad anticipada, no faculta al representante ni a las instituciones de salud para brindar tratamientos que tengan como finalidad acabar con la vida del paciente, en ello radica la diferencia entre la voluntad anticipada y la eutanasia. (23)

También es importante destacar que son más las ventajas que trae consigo el suscribir este tipo de directivas (24), ya que con ello se asegura que los deseos del otorgante se cumplan de manera concreta, y ayuda a evitar conflictos por la toma de decisiones respecto de las directrices que han de seguirse, sin que quepan mayores interpretaciones por parte de la familia.

Se nos hizo muy importante agregar el siguiente anexo como las cláusulas sugeridas para el documento, por la notaria Adriana Villaseñor Pujol, en su ensayo La tutela voluntaria otorgada ante notario público: certeza jurídica para el reconocimiento de tutor y curador, en caso de emergencia médica, enfermedad o vejez, que traiga como consecuencia la incapacidad, en la revista pódium notarial del colegio de notarios del estado de Jalisco.

Así como también en el Anexo 2 encontramos un formato utilizado en Argentina.

ANEXO

“Dentro de la autoría que realice cada Notario, se sugiere algún clausulado de manera enunciativa y no limitativa, que contenga las siguientes:

PRIMERA. – Por este acto y en este instrumento, hago la DESIGNACIÓN VOLUNTARIA de TUTOR al(a) Señor (a) (NOMBRE), al momento de que me encuentre:

A). – Con alguna enfermedad incurable, progresiva y mortal a corto o mediano plazo; con escasa o nula respuesta a tratamiento específico disponible y pronóstico de vida inferior a seis meses o se diagnostique muerte cerebral.

B). – Con incapacidad mental, temporal o definitiva como consecuencia de alguna afectación psíquica, psicológica, enfermedad física, mental o nerviosa; enfermedades propias de los ancianos o en caso de que no pueda autogobernarme pero QUE CUENTE CON EXPECTATIVAS DE VIDA.

Mi Tutor, además de los Poderes que adelante señalaré, tendrá las siguientes facultades y obligaciones:

1).- En caso del inciso “A)” de la cláusula PRIMERA y por razones médicas, sea imposible mantenerme de manera natural, deberá de actuar de la siguiente manera:

I.- No prolongar inútilmente mi vida de manera artificial mediante técnicas de soporte vital, ventilación mecánica y/o alimentación artificial, o intravenosa, cirugías o tratamientos complementarios con el propósito de prolongar mi vida.

II.- Se me deberá de suministrar cualquier tipo de medicamento para disminuir el dolor físico, ansiedad y angustia.

III.- Deseo ser donador de órganos; (O NO) todos los que sean utilizables

2).- Para el caso del Inciso “B)” de la cláusula PRIMERA, deberá de actuar de la siguiente manera:

I.- Si sufriese de alguna enfermedad física, mental, psiquiátrica o psicológica mi Tutor deberá evaluar la necesidad o posibilidad de que permanezca en casa bajo su cuidado o el cuidado de una enfermera o de internarme en una clínica especializada, en tal caso mi Tutor deberá procurar mantenerme en una clínica (Público/Particular), para la cual podrá hacer uso de mis bienes a fin de subsidiar mi tratamiento.

II.- Se me deberá de suministrar cualquier tipo de medicamento para disminuir el dolor, ansiedad y angustia.

III.- Mi Tutor tendrá la libertad de limitar las visitas a personas que él considere que no son de mi agrado o que alteren mi estabilidad emocional.

IV.- Deberán de proporcionar atención médica en esta ciudad o donde mi Tutor considere mejor.

V.- Es mi deseo que mi cuerpo sea (enterrado/incinerado), (sin/con) ceremonia alguna.

SEGUNDA. – Mi Tutor deberá seguir las siguientes reglas a fin de administrar mis bienes: 1.- Tendrá la libre disposición de mis bienes con el único fin de cubrir mi enfermedad, que incluye de una manera global todos los servicios médicos, hospitalarios, de rehabilitación, estudios clínicos, incluyendo cualquier tipo de cuidados que estén encaminados a recuperar mi salud, o bien a esperar una muerte digna y natural, sin soportes artificiales, así como los gastos funerarios dado el caso. Los fondos serán dispuestos la cuenta que está en (nombre del Banco), cuenta que está a mi nombre, en la sucursal …, Jalisco, por lo que le otorgo la facultad conferida en el Artículo 9 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, con el afán de que la Institución (es) Bancaria(s) antes referida(s), permita a mi Tutor, girar cheques, hacer traspasos, hacer disposiciones monetarias, solicitar créditos y todos aquellos movimientos bancarios o bursátiles necesarios, para que se liberen mis deudas por gastos médicos, hospitalarios o funerarios, en su caso.

2.- Mi Tutor deberá de hacerse cargo de mis obligaciones en general y en especial, aquellas relativas a cumplimiento de contratos con terceros, de cualquier otra índole, por lo que podrá contratar a profesionales en la materia a fin de que se encarguen de dichos asuntos.

TERCERA. – Libero de otorgar cualquier fianza o garantía a mi Tutor, que se le imponga para caucionar su manejo. (U otorgamiento de la misma).

CUARTA. – El desempeño del cargo de Tutor deberá ser por todo el tiempo que sea necesario para cumplir con mi voluntad o mientras me encuentre incapacitada hasta mi recuperación o deceso.

QUINTA.- El Juez encargado del trámite de declaración de estado de interdicción, deberá nombrar como Tutor el aquí designado y dar todas las facilidades en las resoluciones que dicte, para que se cumplan en sus términos lo aquí establecido teniendo como límite, la ley, la moral y las buenas costumbres, acorde a lo establecido en los Artículos 621 seiscientos veintiuno, 653 seiscientos cincuenta y tres Sexis tercer párrafo, 28 veintiocho, 39 treinta y nueve y demás relativos de la legislación Civil Estatal.

SEXTA. – La rendición de cuentas por parte de mi Tutor deberá de realizarse a NOMBRE a quien designo como CURADOR, una vez que ocurra mi defunción

SEPTIMA. – Nunca he otorgado Tutela Voluntaria, y en caso de existir otra designación similar cualquiera que sea la figura jurídica, la Revoco y dejó sin efecto, pues es mi deseo que sólo esta Designación de Tutor Dativo o Tutela Voluntaria valga.

Los mexicanos estamos empezando a tener cultura de prevención y en Jalisco aún estamos atrasados, creo que, de aceptarse la propuesta anterior, este instrumento quedaría al alcance de toda la sociedad independientemente del estatus económico. Pudiendo el paciente prevenir la reacción visceral en el momento de angustia familiar, o bien la obstinación médica por parte de hospitales o aseguradoras, al acatar lo ahí estipulado, sin dilación y proceso judicial de por medio.” (25)

 

ANEXO 2

“FORMULARIO DE DIRECTRICES ANTICIPADAS. (ARGENTINA)

Lugar………………………………Fecha………….

Declaración de Disposiciones en Vida:

A mi familia, médicos y todos los que se ocupan de mi asistencia:

Yo…………………………………… DNI……………………………, conforme a la Ley 26.529, en su art. 11, siendo capaz y mayor de edad, extiendo esta declaración a modo de directiva en caso de no poder participar en las decisiones asistenciales referidas a mi persona.

Si sufriera una enfermedad física o mental incurable o irreversible sin expectativas razonables de recuperación, ordeno que el médico que me atienda se abstenga de iniciar o suspenda un tratamiento sólo porque prolongue mi agonía. Además, ordeno que el tratamiento se limite a medidas para mantener el bienestar y aliviar el dolor.

 

Estas directivas expresan mi derecho legal a rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a mi salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo y si obra de acuerdo con a las mismas no está sujeto a responsabilidad civil, penal, ni administrativa, porque así lo dispone el art. 11 de la Ley 26.529 y modificada por la Ley 26.742.

Por lo tanto, espero que mi familia, médicos y todo el que esté comprometido en mi atención se consideren legal y moralmente obligados a actuar de acuerdo con mis deseos y que al hacerlo estén libres de responsabilidad legal, moral o religiosa.

En especial no deseo:

Reanimación cardiaca.

Ventilación mecánica.

Líquidos / alimentos artificiales por sonda.

Si deseo:

Recibir medicación analgésica.

Morir en mi hogar si es posible.

Además, deseo:

Que mis restos sean………………………………………….

…………………………………………………………………………..

Que se respete mi voluntad afirmativa de ablación de mis órganos y tejidos después de mi muerte.

Si no pudiera transmitir mis instrucciones establecidas más arriba, designo a la siguiente persona para que actúe en mi nombre:

…………………………………………………………………………..

Si la persona designada es incapaz de actuar en mi nombre, autorizo a la siguiente persona a hacerlo:

……………………………………………………………………………

Esta declaración de disposiciones en vida expresa mis preferencias personales en cuanto al tratamiento.

Firma: ……” (26)

REFERENCIAS

  1. Ley de Salud del Estado de Jalisco. México ISEF; 2019
  2. Ley de Salud del Estado de Jalisco. México ISEF; 2019
  3. Engelbart T. Los fundamentos de la bioética. Barcelona: Paidós; 1995.
  4. Miranda G. Fundamentos éticos de la bioética personalista. Cuaderno de bioética. Santiago de Compostela.1994; 5(17-18):49-62.
  5. Josefina R. Instrucciones Previas. España. Enciclopedia de Bioderecho, 2019 (Citado 13 / Mayo/2019) Disponible en: https://enciclopedia-bioderecho.com/voces/188.
  6. Cornejo C. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas – Porrúa – UAM, México, 2014, pp. 443-44.
  7. Parusía M. “Bioética y el paciente terminal. Eutanasia versus voluntades anticipadas”, en Gabriel García Colorado, Normativa en Bioética, Derechos Humanos, salud y vida, Trillas, México, 2009, p. 104.
  8. Marcos del Cano A. “La toma de decisiones al final de la vida: El testamento vital y sus indicaciones previas”, en Revista Morelia, No. 92, 2001, p. 495.
  9. Ley de Salud del Estado de Jalisco. México ISEF; 2019
  10. Servín R. “Voluntad anticipada, el derecho a bien morir”, México. El Financiero. [Citado: 13. Mayo. 2019]. Disponible en: http://goo.gl/2lBG2O
  11. FLORES, L. Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital y documento de voluntad anticipada en México. Rev. IUS [online]. 2015, vol.9, n.36 [citado 2019-05-13], pp.155-178. Disponible en: <http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000200155&lng=es&nrm=iso>. ISSN 1870-2147.
  12. El País. “México abre el debate para legalizar la eutanasia pasiva”, en El país [En línea] Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Mexico/abre/debate/legalizar/eutanasia/pasiva/elpepuint/20070413elpepuint_6/Tes
  13. DÜRING, I. Aristóteles exposición e interpretación de su pensamiento, (Trad.) Bernabé Navarro, Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, México, 1987, Colección: Estudios Clásicos.
  14. FLORES F. Bioderecho, Porrúa, México, 2004.
  15. Código Penal Federal. Porrúa, México, 2019.
  16. Abeliuk R.  Las obligaciones. Legal Publishing. Santiago. 2014.
  17. Ley Nº 26.529, Facultad de Derecho (UBA), s.f. Consultado el 30 de septiembre de 2019. http://www.cedi.org.ar/index. php?option=com_content&view=article&id=324: derech os-de-los-pacientes-ley-26529&catid=44:novedades&Item id=28.
  18. Ley Nº 26.529, Facultad de Derecho (UBA), s.f. Consultado el 30 de Septiembre de 2019. http://www.cedi.org.ar/index. php?option=com_content&view=article&id=324:derech os-de-los-pacientes-ley-26529&catid=44:novedades&Item id=28.
  19. Codigo civil y comercial de la nacion, s,f, Consultado el 30 de Septiembre de 2019. http://www.uba.ar/archivos_secyt/image/Ley%2026994.pdf
  20. Codigo civil y comercial de la nacion, s,f, Consultado el 30 de Septiembre de 2019. http://www.uba.ar/archivos_secyt/image/Ley%2026994.pdf
  21. Codigo civil y comercial de la nacion, s,f, Consultado el 30 de Septiembre de 2019. http://www.uba.ar/archivos_secyt/image/Ley%2026994.pdf
  22. Alessandri A. De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno. Santiago. Ediar Editores.   1983.
  23. Barros E.  Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 2018
  24. Bianca M. Derecho Civil. 3 El contrato. (trad.) Fernando Inestrosa y Edgar Cortés. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2018.
  25. Villaseñor A. La tutela voluntaria otorgada ante notario público: certeza jurídica para el reconocimiento de tutor y curador, en caso de emergencia médica, enfermedad o vejez, que traiga como consecuencia la incapacidad. (Citado  3 / Septiembre/2019) Disponible en http://www.podiumnotarial.com/podium-49/adriana-villaseno
  26. Portal del consumidor. Protectora. Formulario de Directrices Anticipadas – Derecho del paciente – Testamento de Vida – Donación de Órganos. Disponible en. http://www.protectora.org.ar/formularios-reclamos/formulario-de-directrices-anticipadas-derecho-del-paciente/3643/

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Comments 4

  1. Luis Miguel Pérez says:

    Muy interesante felicidades

  2. Elizeth Ugalde Cuenca says:

    Información muy útil. Gracias.

  3. Daniel Guzmán Saavedra says:

    buena tarde,

    interesante la información, gracias por la investigación.

  4. Marco Antonio castro cuadras says:

    Muy buen tema para el abordaje legal bietico que le sirva de información a la sociedad a lo que tiene derecho sobre su cuerpo de permitir hasta donde el considere su tratamiento de ciertas patología.

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