Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada

Índice

Introducción

Parte I: La gestación subrogada: clasificación, condiciones para el debate y aspectos científicos.

1. Tipología de la gestación subrogada.
2. Las reglas del debate bioético en la maternidad subrogada.
3. Aspectos biológicos y psico-sociales de la relación madre-hijo durante la gestación

Parte II: Aspectos éticos de la maternidad subrogada.

1. El núcleo de la cuestión.
2. ¿Sigue importando vincular gestación y maternidad?
3. La mujer portadora: ¿libre o esclava?
4. El interés superior del menor.

Parte III: Aspectos jurídicos y políticos de la maternidad subrogada

1. La regulación de la maternidad subrogada: perspectiva internacional y Derecho comparado.
2. La situación jurídica en España.
3. Tres modelos reguladores de la maternidad subrogada: análisis crítico.

Conclusión

Introducción

La maternidad o gestación subrogada es uno de los temas bioéticos más controvertidos del momento por su carácter disruptivo sobre el modo en que la procreación humana, y las consecuentes relaciones de maternidad y filiación, han sido entendidas y reguladas hasta la actualidad. Por primera vez en la historia se plantea la posibilidad de disociar la gestación de la maternidad.

Con el fin de relativizar la trascendencia de este fenómeno, se ha argumentado que viene a realizar lo que ya se produce con la adopción: establecer la distinción entre la madre legal y la biológica. Pero es obvio que, en la adopción, no existe el acuerdo previo entre la mujer que gesta un niño y las personas que asumirán la paternidad que, sin embargo, es la causa de toda gestación subrogada. Se trata, pues, de una práctica inédita hasta los tiempos recientes y con un enorme impacto en todos los planos de la vida humana: cultural, social, ético y jurídico.

En los últimos años se ha suscitado un encendido debate en todo el mundo acerca de si se debería prohibir o permitir la maternidad subrogada y, en este último caso, en qué términos debería regularse. Aunque los primeros casos tuvieron lugar hace más de cuarenta años, durante mucho tiempo tuvo un alcance limitado. Ha sido en los últimos quince años cuando la práctica se ha extendido y, sobre todo, se ha internacionalizado. Los medios de comunicación se han venido haciendo eco de muchas informaciones relacionadas con ella que han atraído la atención de la opinión pública. Por un lado, han tenido una gran repercusión mediática los casos de personajes famosos que han recurrido a este medio para ser padres: tanto varones como mujeres, homosexuales como heterosexuales, individualmente o en pareja. Por otro lado, también se ha informado de pugnas judiciales por la paternidad o maternidad de los hijos habidos de este modo. Quizá el más conocido, y uno de los primeros de la historia judicial de la maternidad subrogada, fue el de Baby M, en el que la gestante (y madre genética) reclamó, frente a los comitentes o padres de intención, la maternidad sobre su hijo tras el nacimiento. En los últimos años han sido frecuentes las informaciones sobre situaciones escandalosas, o al menos fuertemente controvertidas, relacionadas con esta práctica. En muchas de ellas se daba la circunstancia de que la gestante era de un país distinto (y, por lo general, mucho más pobre) al de los comitentes. En casos así se ha llegado a hablar de explotación reproductiva.

La sociedad española no se ha mantenido al margen de este debate. La maternidad subrogada se ha convertido en un tema de fuerte controversia. El grado de apasionamiento que suscita recuerda a tantos otros debates bioéticos como el del aborto, la eutanasia o las células madre embrionarias. Desde hace casi treinta años España cuenta con regulación sobre esta materia. Concretamente la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción humana asistida disponía en su art. 10: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Esta ley fue parcialmente modificada por la ley 45/2003, la cual, a su vez, fue derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, en ninguna de estas dos intervenciones del legislador sobre la materia consideró necesario modificar la regulación de la gestación por sustitución establecida en aquella pionera ley de 1988.

A pesar del mencionado marco legal, centenares de españoles y españolas han recurrido a esta práctica para ser padres o madres. Para ello, han buscado gestantes en el extranjero que, por lo general, han sido fecundadas con el esperma del varón comitente. En estos momentos, el Derecho español no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripción de la filiación de los hijos habidos de este modo. Existe una diversidad de posiciones entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad jurídica para las partes afectadas, especialmente para los hijos.

En líneas generales, son dos los principales problemas jurídicos relacionados con la maternidad subrogada que se plantean en España. Uno tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países donde es legal. ¿Se puede pretender que las leyes aprobadas en España tengan verdadera eficacia y que no solo sean de aplicación para quienes, por carecer de recursos y de temeridad, no pueden sortearlas en el extranjero? Hay otros ámbitos en los que tal cuestión no plantea problema alguno, y los hechos son perseguibles, incluso penalmente, aunque se realicen en el extranjero, como es el caso de la compra de órganos (previsto en el artículo 156 bis Código Penal).

El otro problema tiene que ver con que, más allá de que se logre sortear la legalidad vigente y se atente contra el orden público interno o internacional, existe una nueva vida humana por cuyo interés el Derecho tiene que velar. Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la otra cuestión: ¿Se debe reconocer a los padres comitentes la filiación legal del hijo concebido por encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más coherente no reconocerla para desincentivar que sea un medio de conseguir lo que legalmente está prohibido? Sobre este asunto se han pronunciado las más altas instancias jurisdiccionales, como el Tribunal Supremo de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Más allá de estas cuestiones, se abre el debate acerca de si la legislación española vigente debería reformarse para permitir la maternidad subrogada en determinadas condiciones o, más bien, debería mantenerse tal como está y adoptar medidas para reforzar su eficacia. En 2016 este debate se suscitó por primera vez en una sede regional parlamentaria, concretamente de la Asamblea de Madrid. En ella se debatió una propuesta no de ley instando “al Gobierno de la Comunidad de Madrid a instar, a su vez, al Gobierno de la Nación a impulsar, de forma inmediata, una Ley de regulación de Gestación Subrogada que garantizara los derechos de todas las personas intervinientes en el proceso y, de forma especial, a los menores fruto de esa técnica de reproducción”. Dicha iniciativa no salió adelante porque, si bien contó con los votos a favor de PP (salvo tres de sus diputados) y Ciudadanos, recibió el voto en contra de PSOE y Podemos.

A la vista de un panorama de notable complejidad y controversia, el Comité de Bioética de España, como órgano colegiado independiente y de carácter consultivo sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud, decidió en el Pleno de 6 de septiembre de 2016 elaborar un informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. En este informe, partiendo del actual estado de la cuestión, se exponen los principios y razones que consideramos fundamentales a la hora de sustentar una posición coherente sobre esta práctica. Al hacerlo esperamos contribuir al debate ciudadano sobre un asunto que no solo repercute sobre las personas directamente afectadas (los niños fruto de esta práctica, las mujeres gestantes, los comitentes y en su caso los donantes de gametos) sino también sobre el conjunto de la sociedad, en la medida en que nos lleva a replantearnos el modo en que debe ordenarse la procreación humana y las consiguientes relaciones de filiación.

El presente informe se estructura en tres apartados:

a) La práctica de la gestación subrogada y sus distintas modalidades. La batalla terminológica y sus repercusiones. Los aspectos científicos más relevantes, en especial, la relación entre el feto y la gestante. Las condiciones para un enjuiciamiento racional y no ideológico de esta práctica.

b) Cuestiones éticas. Se analizan críticamente los argumentos favorables y contrarios a la gestación subrogada que están teniendo una mayor repercusión en la opinión pública y en la doctrina jurídica, de cara a establecer aquellas razones que consideramos de mayor consistencia y calado.

c) Perspectiva jurídica. Se repasan las posiciones de los organismos intergubernamentales que se han ocupado de la cuestión. Se analiza de manera especial la situación legal de los hijos habidos mediante gestación subrogada en España.

Somos conscientes de que son muchos los temas que quedan sin abordar y que los seleccionados lo han sido de forma sucinta. Pero entendemos que nuestra misión no es ofrecer una respuesta exhaustiva a cada una de las preguntas que suscita esta práctica; pensamos que más bien nos corresponde clarificar los términos del debate y exponer nuestras reflexiones así como los resultados de nuestras deliberaciones.

(Informe completo)

Conclusiones

A lo largo de este informe hemos visto que existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. Otros miembros del Comité, aunque aceptan en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que compaginara la satisfacción del deseo de unos de tener un hijo con la garantía de los derechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan -la gestación altruista y comercial en sus diversas variantes- son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor por las razones que hemos ido apuntando en el apartado anterior.

España, junto con muchos otros países de nuestro entorno cultural y del resto del mundo, ha rechazado de forma continuada esta práctica. Lo hizo cuando aprobó la primera regulación sobre reproducción humana asistida en 1988 y lo ratificó tanto en la reforma de 2003 como en la nueva ley sobre reproducción humana asistida de 2006. La experiencia de los últimos años, sin embargo, ha evidenciado que la norma vigente no resulta suficientemente efectiva para alcanzar el objetivo que persigue: la nulidad de los contratos de maternidad subrogada. Aprovechando las leyes permisivas de algunos países, ciudadanos españoles celebran este tipo de contratos en el extranjero y, a continuación, logran inscribir la filiación de los niños obtenidos por esta vía en el Registro Civil de España. Este tipo de contratos e inscripciones contradicen el parecer del Tribunal Supremo, que se manifestó sobre este asunto en 2014 y 2015, declarando su nulidad y los demás efectos que ésta comporta.

Puesto que no somos legisladores, ni un órgano creado para el asesoramiento técnico-jurídico, entendemos que no nos corresponde articular la propuesta de reforma de la ley vigente que consideramos necesaria para que siga alcanzando el objetivo para el que fue creada. En todo caso, pensamos que dicha reforma debería estar orientada por tres criterios fundamentales:

– Principio de mínima intervención. La ley vigente establece la nulidad de los contratos de gestación por sustitución; no sanciona a quienes intenten llevarlos a cabo. La reforma de la ley debería orientarse a lograr que la nulidad de esos contratos sea también aplicable a aquellos celebrados en el extranjero. Para contribuir a la efectividad de la medida podría considerarse la posibilidad de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad. Solo en el caso de que estas medidas resultaran insuficientes para impedir la gestación por sustitución en el extranjero se debería considerar la posibilidad de recurrir a otras medidas legales que reforzaran su cumplimento.

– Hacia una prohibición universal de la maternidad subrogada internacional. Las desgraciadas experiencias de países en los que esta práctica ha puesto crudamente de manifiesto las explotación a la que son sometidas las mujeres gestantes es una razón fuerte para que España defienda, en el seno de la comunidad internacional, la adopción de medidas dirigidas a prohibir la celebración de contratos de gestación por sustitución a nivel internacional.

– Transición segura. No se puede desconocer que, en estos momentos, un número indeterminado de españoles está inmerso en procesos de maternidad subrogada internacional. Es importante que la transición a una regulación más efectiva no produzca el efecto colateral de dejar desprotegidos a los niños que nacen de estos procesos. Para ello se garantizará que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el TS.

Madrid, a 19 de mayo de 2017

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