El Tribunal Supremo considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de madres gestantes y niños. La Sala admite, no obstante, que la vía mediante la adopción es una solución que satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el tema de los vientres de alquiler hay dos aspectos distintos pero que se influyen mútuamente.
Por una parte está el hecho de acudir a una gestación por sustitución.
La Ley de Reproducción asistida de 2006 dice:
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, siguiendo el principio de que mater semper certa est.
- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
El Código de Derecho penal, tipifica como delito en el art. 221 : la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.
La Inscripción
Por otra parte está la inscripción del niño en el Registro civil, donde puede registrarse con una filiación u otra. En ocasiones es el camino por el que se intenta saltarse la ley nacional acudiendo a un país donde está admitido, y registrando la filiación del niño en el consulado de ese país apelando al “interés del menor”
Sobre esto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la inscripción del niño en el caso de que hubiese relación biológica con uno de los padres comitantes y hubiese transcurrido gran tiempo (más de diez años) desde el nacimiento. La ha negado cuando la rápida intervención de las autoridades en la retirada del niño(menos de un año) y su adopción por otra familia, permitió así un equilibrio (que el Tribunal consideró adecuado) entre el legítimo interés del Estado en salvaguardar principios básicos del Derecho nacional y el interés del niño.
España
En el caso de España estábamos en una situación paradójica.
- Una pareja homosexual había conseguido un niño en California. mediante un vientre de alquiler. El cónsul español rechaza la inscripción del niño de acuerdo con la ley española.
- Ya en España recurren ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que el 5 de octubre de 2010 les da la razón.
- El Ministerio Fiscal recurre esa decisión de la DGRN, y tanto el Juez de Primera Instancia como la Audiencia Provincial rechazan la inscripción de los niños como hijos de los dos varones que encargaron la gestación.
- El caso llega ante el Tribunal Supremo, que mediante sentencia de 6 de febrero de 2014 rechaza definitivamente tal inscripción. Los argumentos que ofrece son: la cosificación del cuerpo de la mujer, el desarrollo de una especie de “ciudadanía censitaria” por la que los que tienen más recursos podrían conseguir que les fueran entregados niños de zonas depauperadas invocando el “interés del menor” al margen del ordenamiento jurídico. Por otra parte recuerda que la ley de Reproducción humana asistida permite reclamar la paternidad respecto al padre biológico, lo cual permitiría la integración de los menores en el núcleo familiar.
- El Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución, a través de una Instrucción. El registro de la filiación se hace de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada en ese país, sin que conste la gestante como madre del niño a inscribir, por lo que figuran como padres los españoles que iniciaron el proceso. De esta forma, por vía administrativa, se rechaza la que por ley y por el Tribunal Supremo está dispuesto.
- Ahora se ha resuelto un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en Méjico mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora
- El Tribunal Supremo declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
- Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.
- Estos derechos resultarían gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución porque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías, y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño.
Con esta sentencia, se resuelve la contradicción que había producido el Ministerio de Justicia cuando obligó a que los consulados inscribiesen a los niños obtenidos por maternidad subrogada. También se intenta paliar el forzamiento de la ley mediante el argumento del “bien del menor” para conseguir los propósitos del recurso a los vientres de alquiler.
La paternidad se adquiere como hasta ahora, por generación o por adopción.
Es muy importante la mención reiterada de la maldad del sistema de maternidad subrogada por el que se trata a mujeres y niños como meros objetos.
Copiamos el contrato de subrogación que recoge la sentencia y que habían aportado los demandantes, como muestra visible de qué condiciones se le obliga a aceptar a la madre gestante.
Contrato de subrogación
2.- Con la demanda, entre otros documentos, se aportaba el contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, que contenía, entre otras, estas estipulaciones (suprimida la utilización de mayúsculas en todo el texto):
«Capítulo II.- Cláusulas
» Primera.- La gestante sustituta, gestará al niño resultante bajo todos los términos de este acuerdo, la denominación “niño” se referirá a todos los niños(as) nacidos bajo los términos de este acuerdo.
» Segunda.- La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre. […]
» Cuarta.- La transferencia de los embriones no es una donación de embriones a la gestante sustituta y deciden que la custodia y decisiones de todos los embriones u otro material genético creado es propiedad de la futura madre […]
» Procedimiento. – […]
» Quinta.- […] D.- El niño nacerá en el estado de Tabasco bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento con la futura madre para realizar todas las acciones y procedimientos elegidos por la futura madre para confirmarlo como la madre legal del niño, incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil. […]
» Sexta.- Representación y coadyuvancia.
» A.- Las partes convienen que para efectos de coadyuvar de la mejor manera en la realización del objeto de este contrato, la futura madre se apoyará de una persona física o jurídica colectiva, quien será en todo momento el enlace entre los contratantes y estará al pendiente de los trámites y gestiones necesarias sin perjuicio de la comunicación que de manera directa las partes tendrán permanentemente hasta que concluya el presente contrato. En este sentido, desde este momento se establece que será la sociedad mercantil denominada “México Subrogacy” S. de R.L. de C.V., a través del señor Juan Pablo . […]
» Octava.- A.- La gestante sustituta no tendrá, ni tratará de tener relación con el niño, incluyendo sin limitación: la relación padre-hijo, información de su crianza o intentar tener información de su localización.
» B.- La gestante sustituta renuncia a todos sus derechos como la madre legal del niño y ayudará en todos los actos legales necesarios para declarar a la futura madre como madre legal del niño.
» C.- La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño. […]
» Décima.- Evaluaciones Físicas y Psicológicas. […]
» A.- La gestante sustituta se someterá a exámenes médicos, análisis de sangre y otras pruebas psicológicas según lo determine la futura madre, antes de cualquier procedimiento de FIV (fertilización in vitro) para que el médico determine si la gestante sustituta es apta para este procedimiento. […]
» E.- La gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre.
» Décima Primera.- Procedimiento de fertilización in vitro.
» Es la intención de las partes y por lo tanto se obligan:
» A.- Llevar a cabo tantas transferencias embrionarias sean necesarias, a la misma gestante sustituta, hasta terminar con todos los embriones salvo que el médico especialista determine que la gestante sustituta no está apta para continuar con más intentos.
» B.- Llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida.
» C.- No existirá la posibilidad de reducción embrionaria.
» D.- La gestante sustituta se compromete y obliga a seguir todas las instrucciones del médico de fecundación in vitro hasta ser derivado con su obstetra, la gestante sustituta comprende que deberá tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo según las instrucciones del médico de fecundación in vitro.
» E.- La gestante sustituta se deberá presentar a todas las pruebas médicas determinadas por el médico de fecundación in vitro incluyendo sin limitación: ultrasonidos y pruebas frecuentes de sangre. […]
» G. La gestante sustituta deberá permanecer 3 (tres) días en cama después de la transferencia de embriones.
» Decima Tercera.- Conducta durante el tiempo del acuerdo y el embarazo.
» A.- Durante el embarazo y una vez en tratamiento con el médico obstetra, seleccionado por la futura madre, la gestante sustituta deberá informar semanalmente a la futura madre, a través de la persona coadyuvante, sobre toda la información, pruebas, resultados médicos, ecografías y citas médicas relativas al embarazo.
» B.- Las instrucciones médicas y recomendaciones dadas por el médico tratante a la gestante sustituta durante la vigencia del presente acuerdo, pueden incluir pero no están limitados a: mantener una dieta consistentemente nutricional, procedimientos de ultrasonidos frecuentes, prolongada abstinencia de relaciones sexuales, abstenerse de tatuajes, perforaciones en el cuerpo y efectos o cirugía estética, interrupción del ejercicio vigoroso, la prohibición de la auto administración de medicamentos por vía oral o por inyección.
» C.- Durante el embarazo la gestante sustituta no fumará tabaco o hierbas ilegales, no tomara ninguna bebida que contenga alcohol incluyendo el vino, bebidas energéticas, no tomará ninguna bebida que contenga cafeína, no tomará drogas ilegales, no se expondrá a humos de tabaco, no tomará libremente hierbas o medicamentos naturales sin el consentimiento del médico tratante.
» D- La gestante sustituta está de acuerdo en: no comer carne o pescado crudo, no deberá exponerse a excrementos de animales y no se someterá a esfuerzos físicos.
» E.- La gestante sustituta está de acuerdo a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre o por recomendación del médico tratante.
» F.- La gestante sustituta según las instrucciones médicas se abstendrá de participar en cualquier actividad, ocupación o empleo alguno que pueda afectar negativamente al embarazo, incluyendo sin limitación levantar objetos pesados, radiografías no esenciales exposición a sustancias químicas nocivas, deportes o actividades peligrosas.
» G.- La gestante sustituta no podrá salir de México durante la vigencia del presente acuerdo, además a partir de la confirmación del embarazo de gestación no podrá salir de la ciudad donde reside, ni realizar un cambio de domicilio, salvo que tenga un permiso por escrito de la futura madre en caso de suma urgencia para un viaje a otra ciudad el cual en ningún caso podrá dilatarse más de 4 (cuatro) días. También deberá informar a la futura madre la dirección de hospedaje e itinerario de su viaje.
» H.- A partir de la semana 30 (treinta) de gestación la gestante sustituta no podrá alejarse a más de 50 (cincuenta) millas del hospital elegido para el nacimiento del niño, salvo que sus actividades habituales les obliguen a ello y previa autorización de la futura madre, a través de la persona coadyuvante en tal virtud la gestante sustituta se compromete a cambiar su domicilio a la ciudad de DIRECCION000 Tabasco en el sexto mes de gestación, donde se quedará hasta el parto, siendo la futura madre quien cubrirá los gastos que esto genere, a través de la persona coadyuvante.
» I.- La gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil “México Subrogacy” S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo, así también autoriza a la futura madre para hablar directamente con el médico tratante cuestiones relacionadas con la salud del feto.
» J.- La gestante sustituta acepta someterse a pruebas de diagnóstico prenatal y pruebas de diagnóstico amniocentesis, muestras la vellosidad crónica, ultrasonido de alta resolución para las pruebas de paternidad o para determinar la salud del feto cuando lo solicite el médico tratante o la futura madre.
» Décima Cuarta.- Emergencia médica o soporte de vida: […]
» B.- En caso que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal (como por ejemplo muerte cerebral) la futura madre tiene el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. La firma de este acuerdo es la autorización de la gestante sustituta para permitir esas acciones médicas de soporte de vida por parte de la futura madre, los gastos médicos derivados de dicho soporte serán asumidos por la futura madre. […]
» Décima Sexta.- Entrega del niño.
» A.- A menos que una emergencia médica obligue a lo contrario, la gestante sustituta se compromete a dar a luz al niño en el hospital seleccionado por la futura madre que deberá cumplir con los requisitos mínimos de atención y emergencia prenatal y de prematuros.
» B.- La gestante sustituta se compromete a informar de manera inmediata a la sociedad mercantil “México Subrogacy” S. de R.L. de C.V. y a la futura madre, cuando entre en trabajo de parto. A falta de estos, se contactará con el tutor designado en este contrato.
» C.- La futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño, salvo que el médico tratante determine que no puede ser posible. La gestante sustituta firmará todas las autorizaciones en el hospital para permitir a la futura madre estar presente en el nacimiento del niño.
» D.- La gestante sustituta está de acuerdo en someterse a una cesárea para el nacimiento del niño, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal.
» E.- La entrega del niño a la futura madre será inmediatamente después del parto, la gestante sustituta autorizará al hospital a colocar al menor el nombre y apellidos de la futura madre, a que la futura madre pueda poner el nombre de pila del niño y a que el hospital entregue al niño a la futura madre al momento de darle el alta médica.
» F.- La futura madre será responsable del niño que nazca por virtud de este contrato, ya sea sano o no. La gestante sustituta renuncia al derecho a tomar decisiones médicas por el niño después del nacimiento.
» G.- La futura madre será la madre legal de cualquier niño nacido bajo este acuerdo, ya sea que el niño tenga deficiencias físicas, psíquicas, neurológicas o cualquier otra deficiencia. […]
» Décima Octava.- Interrupción del embarazo
A.- La futura madre no podrá cancelar el embarazo, excepto para preservar la vida de la gestante sustituta.
B – La futura madre y la gestante sustituta están de acuerdo en no seleccionar el número de fetos en el caso de un embarazo múltiple.
C.- La gestante sustituta está de acuerdo en que sólo se someterá a un aborto cuando un médico tratante o un especialista determine con un certificado por escrito que la vida o salud de la gestante está en peligro. La gestante sustituta se compromete a informar a la futura madre antes de un aborto.
» Décima Novena.- Renuncia y adopción.
» A.- La gestante sustituta, firmará el acuerdo de custodia física del niño a la futura madre inmediatamente después del parto. Asimismo, cooperará en todos los procedimientos para la filiación y registro civil del niño por la futura madre si llegase a ser necesario.
» B.- La gestante sustituta, entregará al niño a la futura madre inmediatamente después del parto.
» C.- La gestante sustituta nunca reclamará el derecho como madre sobre el niño nacido por virtud de este contrato, durante y después de la gestación, y renuncia a cualquier tipo de contacto en el futuro con el niño o la futura madre, salvo que la partes acuerden por escrito lo contrario. […]
» Vigésimo Primera.- Contacto después del nacimiento.
» A.- El niño nacido bajo este procedimiento estará bajo el cuidado de la futura madre desde su nacimiento en adelante.
» B.- Después de que la futura madre se lleve al niño fuera del hospital, la gestante sustituta estará de acuerdo en no tratar de ver o ponerse en contacto con el niño ni con la futura madre. […]
» Vigésimo Tercera.- Compensación, reembolso, seguros y otros costos.
» A. Compensación a la gestante sustituta.
» 1.- En el caso de un embarazo múltiple, la futura madre se compromete a compensar a la gestante sustituta con una suma de US$ 6.000,00 (seis mil dólares) pagaderos en 6 (seis) cuotas de igual valor, a razón de US$ 1.000,00 (mil dólares) por mes, empezando a partir del tercer mes de confirmado el embarazo y así consecutivamente hasta el parto.
» 2.- La futura madre pagará todos los honorarios del procedimiento de fertilización in vitro.
» 3.- En caso de que la gestante sustituta se someta a 2 (dos) ciclos o más de fertilización in vitro y ésta no llegase a quedar embarazada, no habrá compensación.
» Vigésimo Cuarta.- Interrupción del embarazo.
» 1.- Si la gestante sustituta, por causas ajenas a la suya o recomendado por el médico que la atienda, se somete necesariamente a un aborto para salvar su vida, la futura madre se compromete a pagar todos los gastos médicos derivados del aborto. […]
» Vigésima Octava. Honorarios de abogado.
» La futura madre es responsable de los honorarios de los abogados, para revisar el presente contrato. […]
» Trigésima Segunda.- Asunción de riesgos durante el proceso. […]
» B.- La gestante sustituta reconoce haberse informado médicamente y psicológicamente de todos los riesgos derivados al proceso de antes, durante y después de la entrega del niño, incluido, pero no limitando, la muerte, la pérdida de un órgano reproductor, depresión, problemas de fertilidad en el futuro, etc. La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que deriven de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta y acepta que la futura madre sólo se hará cargo de los pagos determinados en el presente acuerdo. […]».
